[ 王冠華 ]——(2017-4-11) / 已閱10245次
建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之十一：合同協議書之補充協議(第十一條)
王冠華
一、新舊合同條文對照
GF-2013-0201
第一部分 合同協議書
……
十一、補充協議
合同未盡事宜，合同當事人另行簽訂補充協議，補充協議是合同的組成部分。
GF-1999-0201
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原《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)協議書中沒有關于“補充協議”的規(guī)定；《示范文本》合同協議書中“十一、補充協議”屬于新增的內容。
二、理解
本條是關于補充協議的規(guī)定。簽訂補充協議是法律賦予合同當事人的一項基本權利。建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，法律并不禁止發(fā)、承包雙方基于意思共識對合同進行補充或者變更。本條以合同條文的方式將這一內容體現出來，即“合同未盡事宜，合同當事人另行簽訂補充協議，補充協議是合同的組成部分�！�
實踐中，因補充協議問題通常出現以下問題：
1.補充協議變更中標合同實質性條款，認為根據本條規(guī)定可以隨意變更補充協議
當建設工程施工合同成立的基礎或客觀環(huán)境的變動有可能導致合同雙方當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同或者其相關內容失去其本來的意義時，雖然法律和本條賦予了發(fā)、承包雙方對原合同進行補充或者變更的權利，也為建設工程施工合同得以順利履行所必要，但合同的補充或者變更并非無限度的。根據《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定，招標人和中標人簽訂中標合同后，“不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議�！薄妒痉段谋尽泛贤瑓f議書中“七、承諾”第3項也明確發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的，雙方應理解和承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。換言之，對合同進行補充或者變更，不得違反法律的強制性規(guī)定；如果補充協議的內容違反上述限制，不僅該等補充或者變更不產生合同變更的效力，還會導致補充協議因違反法律強制性規(guī)定而歸于無效的法律后果。對于何為“合同實質性內容”，在“建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之七：合同協議書之承諾(第七條)”一文中已作充分論述，在此不再贅述。
2.補充協議不符合合同變更的要件
《合同法》第七十七條和《合同法解釋二》第二十六條規(guī)定了合同的變更條件：(1)當事人協商一致，可以變更合同；(2)法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定；(3)合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
就第(1)個條件而言，補充協議需關注其簽訂主體應是原合同主體，簽訂補充協議的人員應當具有相應的權限，補充協議上應加蓋原合同主體的印章等。
就第(2)個條件而言，根據《住房和城鄉(xiāng)建設部關于進一步加強建筑市場監(jiān)管工作的意見》(建市[2011]86號)“(八)推行合同備案制度”的規(guī)定，“工程項目的規(guī)模標準、使用功能、結構形式、基礎處理等方面發(fā)生重大變更的，合同雙方要及時簽訂變更協議并報送原備案機關備案。”當然，這種備案并不是說中標合同和補充協議必須經行政部門審查批準后才能生效，而是確定中標合同和補充協議作為發(fā)、承包雙方結算工程款的依據。
就第(3)個條件而言，情勢變更原則的適用有以下六個要件：第一，客觀事實要件。即應有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化；第二，主觀要件。即情勢變更，須為當事人所不能預見的。如果當事人在訂立合同時能夠預見到相關的情勢變更，即表明其知道相關情勢變更所產生的風險，并甘愿承擔，在這種情況下情勢變更原則就并不適用；第三，歸責要件。即情勢變更必須不可歸責于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可歸責于當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更原則[1]；第四，時間要件。即情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前[2]。如果在訂立合同時就已經發(fā)生情勢變更，就表明相關當事人已經認識到合同的基礎發(fā)生了變化，且對這個變化自愿承擔風險；第五，結果要件。情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當事人顯失公平；第六，程序要件。適用情勢變更原則，需通過一定的程序進行。根據《合同法解釋二》第二十六條規(guī)定，適用情勢變更原則，當事人主張是必經程序，即我國立法上采用的是請求權模式。在這種程序模式中，法律授予當事人單方請求變更或解除合同的權利，當事人享有的是請求權而非形成權，情勢變更原則屬于司法變更而非當事人變更，當事人無實體上的變更權。同時，《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)第二條規(guī)定，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用情勢變更原則的，“應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核�！本C上，滿足上述條件的，如果變更合同可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理，則合同當事人就可以對合同的主要條款進行變更，如合同標的數額的增減、履行方式等。在建設工程施工領域，具體認定情勢變更時，如何確定參照標準，許多地方出臺了相關意見進行指導。如《江蘇省建設廳關于加強建筑材料價格風險控制的指導意見》(蘇建價[2008]67號)第三條第1項規(guī)定，“采用固定價格合同形式的：當工程施工期間非主要建筑材料價格上漲或下降的，其差價均由承包人承擔或收益；當工程施工期間第一類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在10%以內的，其差價由承包人承擔或受益，超過10%的部分由發(fā)包人承擔或受益；當工程施工期間第二類主要建筑材料價格上漲或下降幅度在5%以內的，其差價由承包人承擔或受益，超過5%的部分由發(fā)包人承擔或受益。”又如《陜西省建設廳關于主要建筑材料價格風險約定及調整的通知》(陜建發(fā)[2009]3號)規(guī)定，“主要建筑材料的種類由發(fā)承包雙方在合同中約定，價格的風險幅度宜控制在合同約定價格的±5%以內。”“合同中已明確約定建材價格風險范圍、幅度和超出風險范圍、幅度調整辦法的，按合同約定調整�！薄昂贤醇s定或約定不明確的，發(fā)承包雙方應簽訂補充協議，合理分擔價格風險�！�
此外，合同補充或者變更內容必須明確、具體。根據《合同法》第七十八條規(guī)定，“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更�！币簿褪钦f，當補充協議內容約定不明確時，當事人只需按照原有合同的規(guī)定履行即可，任何一方不得要求對方履行變更中約定不明確的內容。
3.補充協議未填寫協議簽訂的時間
如前述，“最新簽署原則”是確定合同文件優(yōu)先解釋順序的原則之一，即“對于構成合同文件組成部分的各項合同文件及其合同當事人就某項合同文件所作出的補充和修改，屬于同一類內容的文件，應以最新簽署的為準�！标P于這一問題，在“建設工程施工合同示范文本新舊對照解讀之九：合同協議書之簽訂時間(第九條)”一文中已作充分論述，在此不再贅述。
三、實務分析
1.對補充協議條款理解不一的，視為變更內容不明確，推定補充協議對原合同內容未變更
在浙江廣揚建設集團有限公司(以下簡稱廣揚建設公司)與黃山市鷺港房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱鷺港房產公司)建設工程施工合同糾紛上訴案[3]中，安徽省高級人民法院認為，廣揚建設公司經公開招投標，中標鷺港房產公司開發(fā)的涉案工程，中標價6663223元，雙方據此于2007年5月11日簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程價款6663223元為固定價。2008年6月10日雙方簽訂的《補充協議》中第二條約定：“工程結算：按施工圖、設計變更簽證確認的凈增加工程量按實結算�！彪p方對該條款的理解產生分歧，廣揚建設公司認為：涉案工程施工圖紙進行了實質性的變更，原施工圖紙已不能作為確定工程價款依據，工程價款應對整個施工圖紙范圍內以及設計變更增加工程量均按實結算。鷺港房產公司則認為：新施工圖紙只是對原圖局部進行變更，該條款僅對施工圖紙和簽證變更所凈增加部分的工程量按實結算，與中標合同約定的工程結算方式一致。正因為雙方對《補充協議》第二條內容有不同解釋說明該條約定的內容不明確，依據《合同法》第七十八條“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”規(guī)定，應推定《補充協議》對《建設工程施工合同》約定的工程決算方式未變更。故廣揚建設公司提出涉案工程應按實結算的上訴理由不能成立，本院不予采納。
2.變更中標合同實質性條款的補充協議因違反法律的強制性規(guī)定應認定為無效，而根據合同履行的實際情況，對合同的非實質性內容進行補充或者變更而簽署的補充協議，系基于意思共識，應認定為合法有效
在北安市巨源房地產開發(fā)有限公司(以下簡稱巨源公司)與綏化鐵龍建筑工程有限公司(以下簡稱鐵龍公司)建設工程施工合同糾紛[4]申請再審民事裁定書中，最高人民法院認為，本案中，巨源公司與鐵龍公司于2008年7月15日簽訂的《建設工程施工合同》是經招投標程序而訂立的中標合同且已備案，二審判決認定該合同合法有效正確。在《建設工程施工合同》備案三天后，巨源公司與鐵龍公司即于2008年7月26日簽訂《建筑工程施工補充協議書》，此時案涉工程的客觀情況未發(fā)生根本性變化，雙方當事人就對工期、工程價款等內容作出與備案合同不同的約定，系對備案合同進行了實質性變更，違反了《招標投標法》第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規(guī)定，根據《合同法》第五十二條第（五)項的規(guī)定，該協議應為無效合同。而巨源公司與鐵龍公司根據合同履行的實際情況，經協商確定材料價格、人工費調整等主要內容于2010年5月25日簽訂的《補充協議書》，系雙方當事人的真實意思表示，并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，二審判決認定該《補充協議書》合法有效，并無不當。
3.因政府政策的調整，導致不能繼續(xù)履行合同或者不能實現合同目的，屬于合同當事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形，應當適用情勢變更原則
在常州新東化工發(fā)展有限公司(以下簡稱新東公司)與江蘇正通宏泰股份有限公司(以下簡稱正通公司)建設工程施工合同糾紛、技術委托開發(fā)合同糾紛[5]申請再審民事判決書中，最高人民法院認為，合同法司法解釋(二)第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除�！北景干姘负贤诼男羞^程中，常州市政府根據省政府《關于進一步加強污染物減排工作的意見》的要求，調整了節(jié)能減排的政策，明確要求新東公司自備電廠在2012年6月底前拆除燃煤鍋爐，客觀情況發(fā)生了重大變化，導致新東公司原定的對燃煤鍋爐進行脫硫工程改造項目繼續(xù)進行已經沒有意義，無法實現合同目的，該變化是當事人無法預見的，這種合同風險顯然也不屬于普通的商業(yè)風險。雖然合同法及有關司法解釋并未明確規(guī)定政府政策調整屬于情勢變更情形，但是如果確實因政府政策的調整，導致不能繼續(xù)履行合同或者不能實現合同目的，當然屬于合同當事人意志之外的客觀情況發(fā)生重大變化的情形。因此，應該認定本案的情形屬于合同法司法解釋(二)第二十六條規(guī)定的情勢變更情形。新東公司主張本案的情形屬于情勢變更，其解除合同不屬于違約行為，有充分的事實和法律依據，本院予以支持。
4.合同約定采用固定人工價格時，人工費用上漲屬于商業(yè)風險，不適用情勢變更原則
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