[ 肖佑良 ]——(2017-3-19) / 已閱15122次
評《法律格言的展開》——法律不強(qiáng)人所難
在社會(huì)生活中，不排除極少數(shù)情況下，由于行為時(shí)的附隨因素異常，導(dǎo)致具有責(zé)任能力的人，即使認(rèn)識(shí)到或者可能認(rèn)識(shí)到符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)，即使具有違法性認(rèn)識(shí)的可能性，卻依然不能期待其實(shí)施其他合法行為的情形。所以，必須將特殊情形下的期待可能性作為責(zé)任要素。
本書中除了上述“法律不強(qiáng)人所難”外，書中還有“受強(qiáng)制實(shí)施的惡行應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于強(qiáng)制者”，“緊急時(shí)無法律”，“得到承諾的行為不違法”，“幼年人無異于精神錯(cuò)亂者”，“無犯意則無犯人”
評述：張教授對上述系列格言進(jìn)行了展開，筆者閱讀之后發(fā)現(xiàn)，張教授并沒有明確認(rèn)識(shí)到罪刑法定原則還有一個(gè)極其重要的方面——刑法規(guī)范是原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一。有原則，就有例外，沒有任何規(guī)范是放之四海而皆準(zhǔn)的，刑法規(guī)范也一樣。為了強(qiáng)調(diào)例外情形，刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及意外事件。實(shí)際上，刑法規(guī)范的例外情形，除了前述法定的情形外，還有非法定的情形。例如，職務(wù)行為，期待可能性，違法性認(rèn)識(shí)的可能性，安樂死，親親相隱，被害人承諾，擺氣球攤持有汽槍，為修路開山炸石自制黑火藥等等。
例外情形的共性是存在附隨因素。行為人之所以實(shí)施某種犯罪構(gòu)成要件的行為，原因就在于行為人實(shí)施其行為時(shí)，面臨特殊的附隨因素，使得行為人沒有多少選擇余地，不得不實(shí)施某種犯罪構(gòu)成要件的行為。雖然這種行為片面地看，形式上符合某種犯罪構(gòu)成要件，侵害了法益，但是因特殊附隨因素的存在，又保護(hù)了更大更好的法益，至少保護(hù)了同等的法益，削減了犯罪構(gòu)成要件行為本身的社會(huì)危害性或者違法性，綜合權(quán)衡得出行為人的行為不成立犯罪的結(jié)論。也就是刑法規(guī)范的例外情形。德日理論體中雖有零星提到附隨因素這個(gè)概念，卻未能提升到重要概念的高度，原因應(yīng)是理論界還沒有認(rèn)識(shí)到刑法規(guī)范具有原則與例外有機(jī)統(tǒng)一的屬性。原則與例外的有機(jī)統(tǒng)一，不僅是刑法規(guī)范的適用原則，而且是所有犯罪論體系的邏輯架構(gòu)，概莫能外。
比較英美的雙層次體系，德日的三階層體系及中俄的四要件體系。就會(huì)發(fā)現(xiàn)英美的雙層次體系最為完美，德日三階層體系次之，中俄四要件體系最差。也就是說，在處理原則與例外的問題上，四要件比不上三階層，因此，四要件入罪容易出罪難。實(shí)務(wù)操作中的確如此，當(dāng)存在附隨因素而現(xiàn)實(shí)需要出罪時(shí)，四要件體系難以勝任。不過，四要件體系只是一個(gè)階段性的過渡體系，特拉伊寧設(shè)計(jì)這個(gè)四要件體系時(shí)，只解決了德日體系中的一部分問題，主要是從內(nèi)容上解決了主客觀相統(tǒng)一的問題，終結(jié)了學(xué)派之爭。這其實(shí)是一個(gè)巨大的進(jìn)步。然而許多人包括我國德日派刑法學(xué)者并不能很好地理解它。實(shí)際上，特拉伊寧天才的四要件設(shè)計(jì)，已經(jīng)為徹底解決刑法理論所存在的問題打下了良好的基礎(chǔ)，只需要對四要件作進(jìn)一步的修改，四要件體系就能夠達(dá)到最完美的境界。四要件體系主要問題有二個(gè)，一是附隨因素沒有被納入體系中考慮，結(jié)果附隨因素的存在不能影響犯罪構(gòu)成的成立；二是形式上沒有實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一。解決第一個(gè)問題的辦法是，修改客體要件，在客體要件內(nèi)部增加一項(xiàng)即綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，作為客體要件量的規(guī)定性。綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值包括兩項(xiàng)內(nèi)容，其中第一項(xiàng)就是主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件本身的社會(huì)危害性大�。ㄘ�(fù)值），第二項(xiàng)就是附隨因素具有的為社會(huì)所認(rèn)可的指標(biāo)值（正值），兩項(xiàng)之和就是綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值。解決第二個(gè)問題的辦法是，通說的四要件排列順序不科學(xué)，客觀要件與主觀要件是分離的，中間夾有犯罪主體要件，沒有形式上實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，需要重新組合與進(jìn)行調(diào)整。重組后四要件體系演變成為：
第一步：客觀方面與主觀方面，強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一
第二步：客體（綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值），主體
其中，主體要件中的特珠身份歸屬于客觀方面，主體要件只負(fù)責(zé)責(zé)任能力欠缺情形下的出罪，包括未達(dá)到刑事責(zé)任年齡與精神病無刑事責(zé)任能力情形�？腕w要件負(fù)責(zé)除刑事責(zé)任能力欠缺情形之外的所有的附隨因素情形下的出罪。經(jīng)過這樣的修改后，四要件體系將與英美雙層次體系具有完全等同的功能與作用，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，完美對接。
三階層體系的缺陷與修改。三階層體系總的來說，因該當(dāng)性考察的是客觀行為，有責(zé)性考察的是故意過失與責(zé)任阻卻事由，違法性考察的違法阻卻事由。整個(gè)體系明顯存在脫離實(shí)際的地方。最主要的問題有二個(gè)，一是主客觀相分離，二是違法性判斷與該當(dāng)性不匹配不協(xié)調(diào)。其中，三階層最不切實(shí)際的地方，是單獨(dú)的有責(zé)性階層。實(shí)務(wù)操作中，都是主客觀相統(tǒng)一的整體判斷，不存在判斷了該當(dāng)性之后，然后再去判斷所謂有責(zé)性的。因此，有責(zé)性的積極判斷，事實(shí)上并不存在。從有責(zé)性的功能定位看，一個(gè)人對自己的行為負(fù)責(zé)，根本不需要什么特別理由。因此，有責(zé)性階層在操作上，本身就不具有積極判斷的意義，只具有消極判斷的意義，故只適宜管轄出罪的例外情形。將故意與過失回歸到該當(dāng)性階層，實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，從而使得該當(dāng)性的判斷，成為主客觀相統(tǒng)一的行為整體判斷。如此一來，該當(dāng)性的整體判斷，就能與刑法規(guī)范自身主客觀相統(tǒng)一的整體性相吻合，與案卷材料中所證明的生活行為的整體性相匹配。只要該當(dāng)了構(gòu)成要件的行為，原則上就成立犯罪。
考慮違法性階層的判斷。鑒于違法性階層考慮的，實(shí)際上是違法阻卻事由。考慮到構(gòu)成要件至少是違法行為類型，生活行為只要符合了該當(dāng)性必定具有違法性。那么違法性階層的判斷，實(shí)際上將附隨因素納入該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為中，綜合權(quán)衡該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為本身的違法性大小是否仍然符合犯罪成立的違法性。如果附隨因素較大程度地削減了犯罪成立的違法性，于是違法性達(dá)不到成立犯罪的要求，行為就不成立犯罪；如果附隨因素不足以削減犯罪成立的違法性，違法性仍然達(dá)到成立犯罪的要求，行為就成立犯罪。顯然，這里將附隨因素納入該當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件行為中進(jìn)行綜合權(quán)衡，必須同時(shí)考慮規(guī)范違反與法益侵害。
然而，現(xiàn)有的階層體系，要么主要考慮規(guī)范違反（行為無價(jià)值論），要么主要考慮法益侵害（結(jié)果無價(jià)值論），都沒有將兩者置于同等重要的地位，因而都是以偏概全的。行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭，其實(shí)就是形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性之爭。對于犯罪而言，形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性是同時(shí)存在的，也就是有機(jī)統(tǒng)一的。因此，百分九十九點(diǎn)九以上的案件，無論是行為無價(jià)值論，還是結(jié)果無價(jià)值論，兩者的違法性判斷結(jié)果都是一樣的。不過，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論以偏概全的實(shí)質(zhì)，在特定情形下就會(huì)暴露出來，雙方的觀點(diǎn)對立就無法調(diào)和了。例如偶然防衛(wèi)。由于雙方都是以偏概全，行為無價(jià)值論中有一種意見是成立故意殺人既遂，結(jié)論雖然是正確的，但是卻無法令人信服，原因就在于行為無價(jià)值論的立場同樣的片面的，沒有辦法戰(zhàn)勝結(jié)果無價(jià)值論者的觀點(diǎn)。因此，德日體系中違法性判斷是以偏概全的，埋下了違反罪刑法定原則的重大隱患。其中行為無價(jià)值論，忽視了附隨因素削減行為本身違法性的影響，結(jié)果導(dǎo)致超法規(guī)的違法阻卻事由不能出罪。結(jié)果無價(jià)值論一方面忽視了規(guī)范違反對行為本身對違法性的影響，另一方面擴(kuò)大了法益衡量的范圍，容易導(dǎo)致行為本身違法性判斷出現(xiàn)錯(cuò)誤。例如，偶然防衛(wèi)，將偶然防衛(wèi)人根本沒有意識(shí)到的對方正在實(shí)施的不法侵害行為納入法益衡量的范圍，超出了罪刑規(guī)范所規(guī)定的法益衡量的范圍，片面強(qiáng)調(diào)法益衡量的結(jié)果，甚至導(dǎo)致偶然防衛(wèi)人被認(rèn)定為無罪的結(jié)果。張教授就是堅(jiān)持偶然防衛(wèi)成立無罪觀點(diǎn)的。張教授以徹底的結(jié)果無價(jià)值論者自居，其無罪的觀點(diǎn)違反罪刑法定原則了，他也毫無察覺。其實(shí)，只要把偶然防衛(wèi)案例稍微改動(dòng)，將對方處在不法侵害的地位，改為處在正當(dāng)防衛(wèi)的地位，其他均不變。按照張教授的邏輯，偶然防衛(wèi)人此時(shí)就一定成立故意殺人罪了。然后比較兩種情形，就會(huì)發(fā)現(xiàn)偶然防衛(wèi)人的行為之罪與非罪，完全取決于對方是在行善還是在作惡了。這明顯違反了罪刑法定原則，張教授無罪之觀點(diǎn)當(dāng)然是荒唐的。令人不可思議的是，一個(gè)假想案例，德日刑法體系中居然存在五種不同的意見，德日刑法學(xué)者及我國德日派刑法學(xué)者始終搞不明白問題的根源之所在，竟然爭論了上百年時(shí)間，浪費(fèi)無數(shù)時(shí)間與精力，實(shí)在是愚不可及。因此，三階層體系中的違法性判斷，必須回歸其本身的功能定位，刪除行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論是順理成章的。另外，在階層體系中，由于附隨因素被德日刑法理論人為地分成了違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，為了與修改后的四要件體系保持協(xié)調(diào)一致，筆者將德日階層體系中的附隨因素也與修改后四要件體系一樣，分為外因性附隨因素與內(nèi)因性附隨因素。外部因素引起的附隨因素，包括期待可能性，違法性認(rèn)識(shí)的可能性等原來屬于責(zé)任阻卻事由的，回歸到違法性階層進(jìn)行處理。無責(zé)任能力的情形屬于唯一的內(nèi)因性附隨因素，歸屬于有責(zé)性階層處理。鑒于違法性與有責(zé)性都是考慮例外情形的，自然處于同一層次。于是，三階層體系修改后就成為：
第一階層：構(gòu)成要件該當(dāng)性（含客觀方面與主觀方面）
第二階層：違法性（含外因性附隨因素），有責(zé)性（含內(nèi)因性附隨因素）
經(jīng)過修改后，在四要件與三階層之間，第一步與第一階層相對應(yīng)，功能一致，第二步的客體要件與第二階層的違法性相對應(yīng)，運(yùn)行原理和功能完全相同；第二步的主體要件與第二階層的有責(zé)性相對應(yīng)，功能相同。兩者相互對應(yīng)，實(shí)現(xiàn)了完全一致。張教授所鼓吹的二階層體系與三階層體系實(shí)質(zhì)上是相同的，修改也與上述三階層體系的修改大致相同，筆者不再另外展開了。
英美的雙層次體系，筆者認(rèn)為，該體系堪稱完美。第一層次犯罪本體要件強(qiáng)調(diào)犯行與犯意同時(shí)存在，就是強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一，第二層次的責(zé)任充足要件，其實(shí)就是處理例外情形，就是處理附隨因素對犯罪成立影響的。令人欣慰的是，四要件與三階層將各自不科學(xué)的地方修改之后，兩者完全互聯(lián)互通，并且與英美法系的雙層次完美對接，從而實(shí)現(xiàn)了世界上三大犯罪論體系大統(tǒng)一。毫無疑問，我國德日派刑法學(xué)者鑄成了歷史性的大錯(cuò)，堪稱歷史罪人。這些人身體力行，鼓吹我國刑法知識(shí)去蘇俄化，鼓吹學(xué)派之爭，造成我國實(shí)務(wù)部門理論體系混亂不堪，還美其名曰百花齊放，百家爭鳴。尤其是深入挖掘刑法教義學(xué)，將刑法解釋學(xué)推向極致的努力，是理論幼稚的舉動(dòng)，反映了我國德日派刑法學(xué)者對罪刑法定原則內(nèi)涵的理解，存在重大缺陷。我國德日派刑法學(xué)者的所作所為，不但沒有給刑法理論帶來什么進(jìn)步，相反造成了刑法理論上的倒退，引起實(shí)務(wù)部門應(yīng)用上的混亂。筆者呼吁我國的德日派刑法學(xué)者，放棄主要是白費(fèi)力氣的、所謂深入挖掘刑法教義學(xué)的努力，拋棄問題更為嚴(yán)重的三階層體系或者二階層體系，戴罪立功，與我國傳統(tǒng)派刑法學(xué)者共同努力，完善我國四要件理論體系。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
