[ 陳召利 ]——(2017-3-16) / 已閱85461次
第四十八條第一款 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
【思考題】
1. 依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任究竟是違約責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任？
2. 《民法總則》未規(guī)定冒名行為的法律規(guī)則，能否準(zhǔn)用無(wú)權(quán)代理的法律規(guī)則？
要點(diǎn)十五：取消草案中有關(guān)間接代理的規(guī)定。
民法總則草案（一至四次審議稿）一直規(guī)定間接代理的法律規(guī)則，最終表決稿為什么會(huì)刪除該條款，不得而知。
【關(guān)聯(lián)法條】
《合同法》：
第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
第四百零三條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。
受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人。
委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。
【參考資料】
《中華人民共和國(guó)民法總則草案（四審稿）》（2017年3月8日提交十二屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議）
第一百六十六條 代理人在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。
要點(diǎn)十五： 新增見義勇為免責(zé)條款。
為了倡導(dǎo)培育見義勇為、樂于助人的良好社會(huì)風(fēng)尚，免除見義勇為者的后顧之憂，《民法總則》不區(qū)分任何情形（是否存在故意或者重大過失）一律豁免見義勇為者的民事責(zé)任，是否妥當(dāng)，有待時(shí)間的檢驗(yàn)。
《民法總則》：
第一百八十四條 因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。
要點(diǎn)十六：新增侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的法律規(guī)定。
1989年4月12日，最高人民法院對(duì)天津《荷花女》名譽(yù)權(quán)糾紛案專門作出《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》（[1988]民他字第52號(hào)），開創(chuàng)了死亡者名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)的先例。此后，最高人民法院先后發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（法發(fā)[1993]15號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)），規(guī)定自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害的法律規(guī)則。
侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的法律規(guī)定在民法總則草案（一至四次審議稿）中從未出現(xiàn)，《民法總則》第一百八十五條的規(guī)定較為模糊，“等”字如何理解？是否僅限與英雄烈士具有相同社會(huì)影響的自然人？還是可以包括普通自然人？且相比現(xiàn)行司法解釋增加了“損害社會(huì)公共利益”的前提條件，條件更為苛刻。此外，誰(shuí)有權(quán)主張？我們不得而知，可能還需要借助于司法解釋。
《民法總則》：
第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)）
第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：
（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)；
（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害死者隱私；
（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會(huì)公共利益、社會(huì)公德的其他方式侵害遺體、遺骨。
第七條 自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。
《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》（法發(fā)[1993]15號(hào)）
五、問：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟？
答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》（[1988]民他字第52號(hào)）（已被法釋〔2001〕7號(hào)文取代）
天津市高級(jí)人民法院：
你院津高法<１９８８>第４７號(hào)關(guān)于處理荷花女名譽(yù)權(quán)糾紛案的請(qǐng)示報(bào)告收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：
（一）吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟。
（二）《荷花女》一文中的插圖無(wú)明顯侵權(quán)情況，插圖作者可不列為本案的訴訟當(dāng)事人。
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