[ 盧慶波 ]——(2017-3-1) / 已閱17963次
【原創(chuàng)】關(guān)于風(fēng)險投資基金“股權(quán)回購”之對賭條款的認(rèn)識和應(yīng)對策略
關(guān)于老板如何應(yīng)對風(fēng)險投資基金的法律專題系列
作者：盧慶波高級合伙人律師
單位：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所（東莞辦公室）
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【前言】：某某股份有限公司是一家生產(chǎn)智能設(shè)備的股份有限公司（化名）。車總（化名）是該公司的大股東和實(shí)際控制人。車總因?yàn)楣驹趧?chuàng)業(yè)初期，急需資金�，F(xiàn)有一家國內(nèi)某著名投資基金，看中公司的前景，與其進(jìn)行洽談，希望可以溢價注資受讓車總持有的某某股份有限公司的一部分股權(quán)，但車總需在《投資協(xié)議》上對某投資基金做出包括在一定條件下回購股權(quán)等在內(nèi)的承諾以此作為對價。
【控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問】：
風(fēng)險投資基金擬注資方案：某某股份有限公司現(xiàn)注冊資金500萬元，投資基金匯入6500萬元。投資人及股權(quán)比例由車總出資500萬元占100%的股份變更為車總出資3570萬元占51%，投資基金出資3430萬元占49%。企業(yè)類型由法人獨(dú)資有限責(zé)任公司變更為有限責(zé)任公司；注冊資本由500萬元變更為7000萬元。
風(fēng)險投資基金擬《投資協(xié)議書》。三方主體即甲方投資基金、乙方車總、丙方目標(biāo)公司：除非甲方另以書面形式同意延長，如果丙方自本次投資完成之日起至2018年12月31日的期間內(nèi)丙方未完成公開發(fā)行股票和上市，則甲方可于2018年12月31日后隨時要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓。乙方受讓價款計(jì)算公式如下：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補(bǔ)償-甲方屆時因已轉(zhuǎn)讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗(yàn)資賬戶之日起開始計(jì)算，到甲方收到所有受讓價款之日結(jié)束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25）；如果乙方、丙方發(fā)行上市申報(bào)不予以正常配合，或者丙方提交甲方的盡職調(diào)查材料以及本次投資后的材料中相關(guān)數(shù)據(jù)有重大虛假（差額百分之十（10%）以上），或者乙方實(shí)際控制的其他投資、經(jīng)營任何與丙方主營業(yè)務(wù)相關(guān)的其他業(yè)務(wù)或企業(yè)且其資產(chǎn)規(guī)模超過丙方資產(chǎn)規(guī)模的5%；則甲方有權(quán)選擇在上述任何一種情況出現(xiàn)后一個月內(nèi)要求乙方受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方承諾予以受讓，受讓價格具體按照以下公式確定：受讓價款=甲方總投資額X（1＋8%）n-甲方入股期間從丙方獲得的業(yè)績補(bǔ)償-甲方屆時因已轉(zhuǎn)讓部分丙方股份所取得的收入（含已分紅的收入）。上述公式中，n代表甲方持有股份的時間，時間從甲方投資款匯到丙方驗(yàn)資賬戶之日起開始計(jì)算，到甲方收到所有受讓價款之日結(jié)束（n精確到月，如兩年三個月，則n=2.25） 。
控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問：
（一）股權(quán)回購條款之效力如何？
（二）法院對風(fēng)險投資基金約定股權(quán)回購條款之態(tài)度如何？
（三）律師對股權(quán)回購條款有何建議或策略？
【關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的認(rèn)識和應(yīng)對策略】現(xiàn)就控股股東對某風(fēng)險投資基金之股權(quán)回購條款之疑問及相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的認(rèn)識。
對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購”不是公司法意義上的股權(quán)回購。《公司法》第五章股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓第一百四十二條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
(一)減少公司注冊資本；
(二)與持有本公司股份的其他公司合并；
(三)將股份獎勵給本公司職工；
(四)股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。
公司因前款第(一)項(xiàng)至第(三)項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第(一)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。
公司依照第一款第(三)項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。
公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的�！�
從這一規(guī)定內(nèi)容可見，我國立法對股份有限公司的股份回購采取的是“原則禁止、例外允許”的模式，而且收購主體是公司，這不是對賭協(xié)議上的股權(quán)回購。
對于有限責(zé)任公司的股權(quán)回購，我國《公司法》第七十四條規(guī)定：“ 有下列情形之一的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)： (一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條 件的； (二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的； (三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟�！�
該條款是保護(hù)對象是“對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東”， 而且回購主體是公司，這也不是對賭協(xié)議上的“股權(quán)回購”。
很多人將公司法規(guī)定上的“股權(quán)回購”誤以為是對賭協(xié)議上的“股權(quán)回購”，因此發(fā)生糾紛時，以對賭協(xié)議上“股權(quán)回購”不符合公司法的規(guī)定來抗辯。其實(shí)這是十分錯誤的。
正確的理解是：對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”是風(fēng)險投資基金自我保護(hù)性質(zhì)的對賭條款，其本質(zhì)是一種附條件的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款，不是公司法意義上的股權(quán)回購。
二、當(dāng)前關(guān)于風(fēng)險投資基金“回購股權(quán)”之對賭條款的爭辯。
（一）持否定意見的觀點(diǎn)：
1、風(fēng)險投資基金對上市業(yè)務(wù)有豐富的經(jīng)驗(yàn)，其負(fù)有采取具體行動積極協(xié)助目標(biāo)公司實(shí)現(xiàn)在國內(nèi)A股市場公開上市的義務(wù)。上市不成功的重要因素，是風(fēng)險投資基金沒有履行自己的承諾，其自己違約導(dǎo)致不能上市，所以其不能以此為由主張股權(quán)回購。
2、對賭協(xié)議中的“股權(quán)回購條款”是風(fēng)險投資基金單方制定的格式條款，其內(nèi)容系免除了自己的責(zé)任、加重了相對方的責(zé)任，按照《合同法》第三十九條、第四十條之規(guī)定，應(yīng)屬無效條款。
（二）持肯定意見的觀點(diǎn)：
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