[ 田凱 ]——(2016-12-6) / 已閱33967次
“程序違法”的理解與把握
《行政處罰法》第三條第二款規(guī)定，沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。在工商執(zhí)法辦案實(shí)務(wù)中，何謂“程序違法”，如何把握，如有些許的不規(guī)范就屬違法，就要被撤銷(xiāo)？許多同志甚為困惑，有必要予以探討。
一、“程序違法”的含義
“程序違法”、“違反法定程序”、“不遵守法定程序”，是一個(gè)問(wèn)題的多種表述方式，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是一致的。所謂程序違法是指行政主體違反了法律規(guī)定的程序要件，包括方式、步驟、順序和期限等等。如違反法定時(shí)限實(shí)施許可，省略、顛倒行政步驟，形式要件不足，缺少程序要求等等�！缎姓V訟法》、《行政復(fù)議法》，對(duì)此都有相應(yīng)的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋（法釋[2000]8號(hào)）、最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋（法釋〔2015〕9號(hào)），也有具體的規(guī)定。
二、“程序違法”的表現(xiàn)
程序違法表現(xiàn)為方式違法和步驟違法兩大類。
1、方式違法。方式違法是指作出行政行為的方式有缺陷。作出行政行為有口頭方式、書(shū)面方式、動(dòng)作方式和默示方式。當(dāng)法律對(duì)行為方式有明確要求時(shí)，行為人不采用法定方式，便屬方式違法。方式違法主要有兩種情況：(1)行政行為未按法定方式進(jìn)行。例如，公司必須在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后才能開(kāi)業(yè)，如果工商行政管理部門(mén)口頭允許公司開(kāi)張營(yíng)業(yè)，就不符合法定方式，工商行政管理局的該批準(zhǔn)行為不產(chǎn)生法律效力。(2)行政行為雖然依法定方式運(yùn)行，但有缺陷。如書(shū)面裁決忘記蓋公章，會(huì)議記錄沒(méi)有簽名，行政決定遺漏日期等。
2、步驟違法。步驟違法是指行政主體及其行政工作人員作出行政行為沒(méi)有按照法定的步驟進(jìn)行。表現(xiàn)為：(1)法定步驟省略。如，行政處罰未經(jīng)告知，便予下達(dá)并申請(qǐng)法院執(zhí)行，該行政行為必然無(wú)效。(2)法定步驟顛倒。如，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，某些行政處罰案件，行政處罰主體應(yīng)當(dāng)在作出行政處罰決定“之前”舉行聽(tīng)證，如果行政處罰主體在作出行政處罰決定后才舉行聽(tīng)證，就屬法定步驟顛倒。(3)無(wú)根據(jù)增加步驟。指行政主體及其行政工作人員沒(méi)有法律依據(jù)，也不是出于公共利益的需要，任意增加行政程序。如，申辦執(zhí)照要求股東申報(bào)財(cái)產(chǎn)，就屬于無(wú)根據(jù)增加步驟。(4)不遵守時(shí)限。如，《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十一條規(guī)定，工商行政管理部門(mén)實(shí)施查封、扣押的期限不得超過(guò)15日；案件情況復(fù)雜的，經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理部門(mén)主要負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)15日。如若超過(guò)30日，就屬于不遵守時(shí)限。
三、“程序違法”的后果
目前，我國(guó)尚無(wú)統(tǒng)一的行政程序法典，行政主體程序違法的法律責(zé)任，主要規(guī)定在《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章之中。人們通常認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責(zé)任不只限于撤銷(xiāo)，還包括責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、賠償?shù)榷喾N責(zé)任形式。對(duì)于瑕疵性程序違法，通常是承認(rèn)其效力，同時(shí)提出司法建議。
四、常見(jiàn)的一些疑難問(wèn)題
程序違法有不同的表現(xiàn)形式，也有輕重之別。根據(jù)程序違法的嚴(yán)重程度，可以分為瑕疵性程序違法、缺陷性程序違法；根據(jù)嚴(yán)重程度的大小，可以分為明顯、嚴(yán)重、中度、一般、輕微五個(gè)檔次。那么，具體操作中如何把握呢？
1、違反內(nèi)部管理性規(guī)范不必然導(dǎo)致具體行政行為違法
根據(jù)《行政訴訟法》第七十條的規(guī)定，“違反法定程序”可導(dǎo)致具體行政行為被人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)的法律后果。而囿于我國(guó)國(guó)情尤其是行政執(zhí)法水平，目前要求所有的行政執(zhí)法過(guò)程完全依法規(guī)范進(jìn)行、避免任何程序性瑕疵幾乎是不可能的。面對(duì)行政訴訟中原告主張具體行政行為存在“程序違法”、“程序性瑕疵”等理由，如果對(duì)“違反法定程序”這一條件作擴(kuò)大解釋，將所有不規(guī)范執(zhí)法行為、執(zhí)法程序中出現(xiàn)的任何瑕疵都認(rèn)定為“違反法定程序”，勢(shì)必導(dǎo)致大量已經(jīng)產(chǎn)生公定力的具體行政行為被推翻，國(guó)家行政權(quán)力和權(quán)威將大打折扣，同時(shí)也將損害行政效率原則。上述假設(shè)的做法既不符合行政訴訟法的立法精神，也不符合我國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境。因此，必須對(duì)行政訴訟中“違反法定程序”作出合理解釋。具體而言，對(duì)于操作不規(guī)范、程序上有瑕疵的各類具體行政行為，應(yīng)根據(jù)該行為性質(zhì)及后果、該行為違反規(guī)范的法律效力、該行為給行政相對(duì)人及其他利害關(guān)系人應(yīng)獲救濟(jì)權(quán)利的損害程度等多重因素，綜合認(rèn)定該行為是否屬于行政訴訟法規(guī)定的“違反法定程序”的情形；對(duì)于僅違反行政機(jī)關(guān)內(nèi)部管理性規(guī)范的程序瑕疵，不作為“違反法定程序”的情形。
2、行政機(jī)關(guān)不對(duì)外公開(kāi)立案審批手續(xù)是否屬于受理案件違反法定程序
《商標(biāo)法》第六十一條規(guī)定，工商行政管理部門(mén)有權(quán)依法查處侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。該法還賦予了工商行政管理部門(mén)對(duì)涉嫌侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為可以行使詢問(wèn)有關(guān)當(dāng)事人、調(diào)查、查閱、復(fù)制當(dāng)事人與侵權(quán)活動(dòng)有關(guān)的資料、實(shí)施現(xiàn)場(chǎng)檢查、查封或者扣押涉嫌侵權(quán)物品等職權(quán)�！渡虡�(biāo)法實(shí)施條例》第七十七條規(guī)定，對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，任何人可以向工商行政管理部門(mén)投訴或者舉報(bào)。由上可知，查處侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為是工商行政管理機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，但法律、法規(guī)并未規(guī)定其案件來(lái)源必須限于商標(biāo)權(quán)利人的舉報(bào)、投訴或例行檢查等特定渠道；即使沒(méi)有接到舉報(bào)，工商行政管理機(jī)關(guān)依然有權(quán)對(duì)涉嫌侵權(quán)行為主動(dòng)行使查處職能。至于與立案有關(guān)的內(nèi)部審批手續(xù)則屬工商行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作程序，工商部門(mén)在行政訴訟中不提供上述內(nèi)部審批手續(xù)的行為，并不表明其具體行政行為未履行立案手續(xù)或案件來(lái)源不合法，更不表明其作出的行政行為違反法定程序。
3、行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法筆錄記載不完整、不規(guī)范是否屬于違反法定程序
【案例】2009年7月24日東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場(chǎng)筆錄沒(méi)有告知鄭先明享有申請(qǐng)辦案人員回避權(quán)的文字記錄。由于該現(xiàn)場(chǎng)筆錄系為本案制作的首份筆錄，鄭先明在第一時(shí)間確實(shí)未被告知有申請(qǐng)回避的權(quán)利，工商行政機(jī)關(guān)在此環(huán)節(jié)存在程序上的瑕疵。但由于制作首份筆錄的辦案人員于同年8月5日因同一案件另制作的詢問(wèn)（調(diào)查）筆錄中明確記載了向鄭先明告知其享有申請(qǐng)回避權(quán)的內(nèi)容，且鄭先明在此份筆錄中明確表示不申請(qǐng)辦案人員回避，因此，工商行政機(jī)關(guān)在后續(xù)辦案過(guò)程中自行彌補(bǔ)了先前的程序瑕疵。東西湖工商分局的上述程序瑕疵雖有違工商行政機(jī)關(guān)制定的部門(mén)規(guī)章的規(guī)范要求，但上述程序瑕疵并未給行政相對(duì)人鄭先明或其他利害關(guān)系人的合法權(quán)利造成實(shí)質(zhì)損害，也未造成行政處罰結(jié)果有失公正的不良后果，尚不構(gòu)成違反法定程序的情形。
【評(píng)析】《行政處罰法》第三十七條還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人。東西湖工商分局首次制作的現(xiàn)場(chǎng)筆錄中還存在“檢查人員簽名”處僅有執(zhí)法人員一人簽名的不規(guī)范情形。但是，該筆錄記載的文字內(nèi)容表明進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查的執(zhí)法人員有兩名。除在“檢查人員簽名”處簽名的執(zhí)法人員一人外，另一名執(zhí)法人員在筆錄的“見(jiàn)證人簽名”處簽名。雖然執(zhí)法人員在筆錄的“見(jiàn)證人簽名”處簽名屬于簽名不規(guī)范的情形，但上述事實(shí)仍表明該現(xiàn)場(chǎng)檢查行為并非僅由一名工商辦案人員完成，而是由兩名執(zhí)法人員共同履行，符合法定執(zhí)法程序。東西湖工商分局執(zhí)法人員制作相關(guān)筆錄時(shí)的疏忽及筆錄中存在的瑕疵，不足以表明該行政執(zhí)法過(guò)程違反法定程序。
4、違反法定程序收集的證據(jù)是否一律排除
【案例】2011年5月，A縣煙草專賣(mài)局認(rèn)定張路未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu(mài)批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，對(duì)張路作出罰款500元的行政處罰。張路不服提起行政訴訟，法庭上被告提交了8份證據(jù)，原告質(zhì)證后認(rèn)為：詢問(wèn)筆錄中記錄的進(jìn)貨數(shù)量有修改痕跡，但沒(méi)有原告簽名，應(yīng)不予采信；原告對(duì)證據(jù)登記保存通知書(shū)的真實(shí)性無(wú)異議，但認(rèn)為被告沒(méi)有批準(zhǔn)手續(xù)，應(yīng)不予被采信。法院審理后認(rèn)為，詢問(wèn)筆錄嚴(yán)重違法法律程序，不予采信；證據(jù)登記保存通知書(shū)雖有程序上的瑕疵，但不會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性，予以采信。
【評(píng)析】法院的認(rèn)定是正確的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕8號(hào)）第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。詢問(wèn)筆錄沒(méi)有原告簽名，屬于嚴(yán)重程序違法，且不能判斷其真實(shí)性，故不予采信。證據(jù)登記保存通知書(shū)屬于輕微程序違法，沒(méi)有侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益，且不影響真實(shí)性，在能與其他證據(jù)印證的情況下，是可以采信的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條也有規(guī)定。
5、辦案周期超過(guò)行政機(jī)關(guān)部門(mén)規(guī)章規(guī)定的固定期限是否屬于違反法定程序
《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五十七條第一款規(guī)定，適用一般程序處理的案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起九十日內(nèi)做出處理決定；案情復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)做出處理決定的，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；案情特別復(fù)雜，經(jīng)延期仍不能做出處理決定的，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)有關(guān)會(huì)議集體討論決定是否繼續(xù)延期。由上述規(guī)定可知，工商行政機(jī)關(guān)對(duì)于作出行政處罰決定的期限既有固定期限的規(guī)定，又有對(duì)特殊情況下的不固定期限的規(guī)定，但并未限定絕對(duì)的辦案期限；對(duì)于具體個(gè)案的辦案期限，工商行政機(jī)關(guān)通過(guò)有關(guān)內(nèi)部會(huì)議有權(quán)決定是否在固定期限之外延長(zhǎng)辦案期限。上述期限的規(guī)定旨在規(guī)范工商行政處罰行為、提高行政效率，并非直接賦予行政處罰相對(duì)人在實(shí)體上或程序上的救濟(jì)權(quán)利，也未對(duì)超過(guò)辦案期限作出的行政處罰設(shè)置無(wú)效或可申請(qǐng)撤銷(xiāo)等否定性法律后果。因此，工商部門(mén)未在部門(mén)規(guī)章規(guī)定的固定期限九十日內(nèi)作出行政處罰決定，也未舉證證明其為延長(zhǎng)期限履行了內(nèi)部相關(guān)程序，不屬于違反法定程序的情形。
6、“嚴(yán)重違反法定程序”的情形
對(duì)于“嚴(yán)重”和“不嚴(yán)重”，法律法規(guī)并沒(méi)有具體界定，很大程度上在于法官的自由裁量，所以區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)都是相對(duì)的。一般認(rèn)為，“嚴(yán)重違反法定程序”是指違反了最基本的正當(dāng)程序要求，實(shí)踐中主要有以下情形：
（1）先裁決后取證；
（2）未告之相對(duì)人相關(guān)權(quán)利；
（3）應(yīng)當(dāng)回避卻沒(méi)有回避；
（4）超時(shí)限詢問(wèn)查證，刑訊逼供；
（5）非法搜查；
（6）釣魚(yú)取證；
（7）只有一名執(zhí)法人員調(diào)查取得的證據(jù)；
（8）執(zhí)法人員未取得相應(yīng)執(zhí)法資格；
（9）采取偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段且取侵害他人合法權(quán)益；
（10）采取利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段；
（11）其他嚴(yán)重違反法定程序
7、“輕微違反法定程序”的情形
輕微程序違法是與嚴(yán)重程序違法相比較而言的，一般有以下情形：
（1）證人證言未附有證人的居民身份證復(fù)印件證明證人身份的文件；
（2）檢查詢問(wèn)時(shí)未出示證件表明身份；
（3）登記保存該證據(jù)的手續(xù)不齊全；
（4）證據(jù)復(fù)印件漏掉原件持有人的簽名蓋章；
（5）檢查勘驗(yàn)筆錄沒(méi)有見(jiàn)證人簽名；
（6）詢問(wèn)筆錄漏掉詢問(wèn)人或記錄人簽名；
（7）其它輕微違法取得的不喪失真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的證據(jù)。
五、結(jié)論
在“依法治國(guó)”的今天，“程序合法”的要求越來(lái)越高，需要增強(qiáng)“程序意識(shí)”，嚴(yán)格按照法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。新《行政訴訟法》的頒布，政府當(dāng)被告的幾率更高，法院審查的強(qiáng)度更大，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，只要稍有瑕疵，就有可能獲得法院否定性評(píng)價(jià)。因此，需要嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真。
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