[ 肖佑良 ]——(2016-11-29) / 已閱5722次
關于《刑事審判參考》第1089號的商榷意見
（一）關于濫用職權(quán)的事實
2010年11月起，被告人楊德林擔任貴州百里杜鵑風景名勝區(qū)管理委員會（以下簡稱百管委》副主任，分管安全生產(chǎn)等工作，2012年2月超兼任百里杜鵑安全委員會（以下簡稱百安委）主任，負有按照國家、省、市的要求，在煤礦發(fā)生安全事故后到現(xiàn)場組織開展搶險救援、及時上報事故情況，做好事故善后工作，開展事故調(diào)查等職責。
2013年10月4日，貴州灣田煤業(yè)集團有限公司（以下簡稱灣田煤業(yè)公司）所屬的百管委金坡鄉(xiāng)金隆煤礦發(fā)生3死3傷的重大勞動安全事故。楊德林未按規(guī)定將事故情況及時上報，未組織安監(jiān)、煤礦安全部門相關人員去現(xiàn)場救援，并且授意金隆煤礦負責人隱瞞不服。同月11日，貴州煤礦安全監(jiān)察局畢節(jié)監(jiān)察分局（以下簡稱畢節(jié)監(jiān)察分局）要求百管委組織對金隆煤礦事故進行調(diào)查。為隱瞞事故真相，楊德林指使安監(jiān)、煤礦安全部門以及礦方與事故死傷家屬相互串通，在百管委組織調(diào)查時提供虛假材料，并將事前與彭洪亮等人商定的金隆煤礦未發(fā)生事故的虛假調(diào)查結(jié)論上報，致使事故真相被隱瞞。2014年3月，畢節(jié)監(jiān)察分局準備組織對金隆事故重新調(diào)查。楊德林得知后，安排他人偽造舉報信，以“舉報”金隆煤礦發(fā)生造成2人受傷的虛假事故為由組織第二次調(diào)查。后楊德林指使調(diào)查組作出煤礦發(fā)生事故，造成2人受傷的虛假調(diào)查結(jié)論上報，致使事故真相再次被隱瞞。
事故真相被隱瞞期間，數(shù)家媒體記者以調(diào)查金隆煤礦安全事故為由，向金隆煤礦敲詐勒索財物，金隆煤礦被迫以贊助費等名義給予記者趙某等人現(xiàn)金數(shù)十萬元，金隆煤礦得以繼續(xù)違規(guī)生產(chǎn)，相關責任人員也未受到處理。
（二）關于受賄的事實
被告人楊德林隱瞞金隆煤礦2013年10月4日發(fā)生的重大勞動安全事故后，向灣田煤業(yè)公司副總經(jīng)理陳國虹提出需要人民幣400萬元用于協(xié)調(diào)有關事宜。經(jīng)陳國虹等人商量，同意楊德林的要求。為規(guī)避法律責任，雙方商定采用由楊德林出資60萬元虛假入股的方式，給予楊德林400萬元。2013年11月，楊德林安排其侄子楊磊出面與灣田煤業(yè)公司簽訂虛假入股協(xié)議。同年12月9日，按照楊德林的安排，楊磊從楊德林的賬戶轉(zhuǎn)款60萬元給灣田煤業(yè)公司。應楊德林的要求，灣田煤業(yè)公司將60萬元以“入股”分紅的形式退還給楊德林50%的“股份”，并承諾于2014年4月底用200萬元以“退股”形式收購楊德林50%的“股份”，剩余200萬元在同年6月兌現(xiàn)。2014年4月，楊德林因涉嫌犯濫用職權(quán)罪被調(diào)查，該400萬元未實際取得。
存在的問題：一是本案是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪；二是本案60萬元是否是楊德林“供犯罪所用的本人財物”？
評析：本案楊德林的濫用職權(quán)不報、謊報安全事故行為中，向灣田煤業(yè)提出需要400萬元用于協(xié)調(diào)有關事宜。筆者認為該筆錢款因故未能實際取得和分配，但不排除行為人確有將部分錢款用于協(xié)調(diào)事故事宜的想法。因此，認定為楊德林全部屬于索賄情節(jié)（被告人一審判決后不服上訴理由之一），并無充分的事實依據(jù)，無法排除合理懷疑。不過楊德林參與協(xié)調(diào)，將從400萬元中獲益，具有徇私舞弊情節(jié)，自然是無法抵賴的�？紤]到楊德林決定并且指使、串通有關人員不報、謊報事故情況，致使不能及時開展事故搶救，情節(jié)嚴重；楊德林不報、謊報安全事故濫用職權(quán)行為，造成惡劣社會影響，嚴重損害國家機關公信力，加之具有徇私舞弊情節(jié)，故楊德林成立濫用職權(quán)罪與不報、謊報安全事故罪的想象競合犯。按照想象競合犯的處斷原則，本案應以濫用職權(quán)罪（具有徇私舞弊情節(jié)）定罪處罰。故本案被告人楊德林應適用《刑法》第三百九十七條第二款，而不是第一款。
本案楊德林60萬元現(xiàn)金作為犯罪工具被沒收的問題。裁判中引用2005年11月《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第二款明確規(guī)定：“賭資應當予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。”由此得出“供犯罪所用財物”應當理解為與犯罪行為具有經(jīng)常性聯(lián)系或者密切相關的物品這一規(guī)則。接著又認定楊德林的60萬元與受賄400萬的犯罪行為具有密切相關，并直接為該犯罪行為服務，所以60萬元是犯罪工具，應當予以沒收，上繳國庫。其實，前述推理犯了偷換概念的錯誤，實際并不成立。引用的司法解釋為賭博罪的，而非受賄罪的。這兩罪差別很大，不具有可比性，不能簡單類比。犯罪工具，應是為了犯罪而直接使用的工具。受賄犯罪，是利用職務之便進行權(quán)錢交易，完全不需要現(xiàn)金作為犯罪工具使用。本案楊德林的60萬元現(xiàn)金不是犯罪工具，僅僅是為了遮人耳目而弄個虛假入股。假如本案犯罪工具的裁判邏輯是站得住腳的，那么交易型的受賄犯罪，受賄人自己所支付的部分豈不是都要成為犯罪工具了？顯然是不符合實際的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
