[ 肖佑良 ]——(2016-11-11) / 已閱7028次
關(guān)于《刑事審判參考》第1056號參考案例的商榷意見
案情簡介：2010年3月左右的一天，陳景雷找到胡黨根，問胡黨根是否能買到享受政府補(bǔ)貼的久保田牌插秧機(jī)，其加價(jià)大量收購，并告知胡黨根如何規(guī)避檢查等。根據(jù)規(guī)定，購買政府補(bǔ)貼農(nóng)機(jī)的必須是本地農(nóng)戶，并且每人限購一臺(tái)，兩年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。胡黨根隨即找到本地農(nóng)戶胡文生、李娟、黃且保、蔣春根幫忙，并許諾給每人人民幣500元的好處費(fèi)。同年4月1日，胡黨根通過胡文生、李娟、黃且保、蔣春根簽訂補(bǔ)貼協(xié)議，以每臺(tái)7000元的價(jià)格購買了4臺(tái)久保田牌插秧機(jī)（該機(jī)市場價(jià)格每臺(tái)為19000元，政府每臺(tái)補(bǔ)貼12000元）。之后，胡黨根以每臺(tái)9000元的價(jià)格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺(tái)13000元的價(jià)格倒賣至外地。
2010年3月的一天，陳景雷找到彭小云，問彭小云是否能買到享受政府補(bǔ)貼的久保田牌插秧機(jī)，其加價(jià)大量收購，并告知彭小云如何規(guī)避檢查等。彭小云隨即找到本地農(nóng)戶彭小鐵、彭小華、張紹英幫忙。同年3月25日，彭小云通過彭小鐵、彭小華、張紹英簽訂了補(bǔ)貼協(xié)議，以每臺(tái)7000元的價(jià)格購買了4臺(tái)久保田牌插秧機(jī)（其中一臺(tái)是以彭小云自己的名義購買）。之后，彭小云以每臺(tái)10500的價(jià)格賣給了陳景雷，陳景雷又以每臺(tái)13500元的價(jià)格倒賣至外地。
分歧意見：該案在處理時(shí)，存在四種意見：
第一種意見認(rèn)為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是：三人以符合條件的農(nóng)戶名義購買享受政府補(bǔ)貼的插秧機(jī)，其行為既不是欺騙農(nóng)戶，也不是欺騙農(nóng)機(jī)銷售商，而是鉆政府的空子，詐騙國家財(cái)產(chǎn)，使國家遭受損失。
第二種意見認(rèn)為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是：三人在購買農(nóng)機(jī)時(shí)虛構(gòu)了事實(shí)、隱瞞了真相，客觀上實(shí)施了詐騙行為，且主觀上是以騙取農(nóng)機(jī)補(bǔ)帖款為目的。雖然國家補(bǔ)貼款并未直接被其占有，但其賺取的差價(jià)實(shí)際上來源于國家補(bǔ)貼款。因陳景雷等人的詐騙行為具有以農(nóng)戶名義簽訂補(bǔ)貼協(xié)議進(jìn)行詐騙的特征，故符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認(rèn)為，陳景雷的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，胡黨根、彭小云的行為不構(gòu)成犯罪。三人違反國家規(guī)定，購買國家補(bǔ)貼后的農(nóng)機(jī)轉(zhuǎn)手倒賣，其行為嚴(yán)重?cái)_亂了農(nóng)機(jī)市場的經(jīng)營秩序，屬于非法經(jīng)營的行為。其中，陳景雷倒賣8臺(tái)，違法所得30000元，非法經(jīng)營額108000元，胡黨根倒賣4臺(tái)，非法經(jīng)營數(shù)額36000元，違法所得8000元，彭小云倒賣4臺(tái)，非法經(jīng)營額42000元，違法所得14000元。根據(jù)江西省立案標(biāo)準(zhǔn)，刑法第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，其中數(shù)額較大是指個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額5萬元或者違法所得2萬元以上。因此，陳景雷的非法經(jīng)營行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；胡黨根、彭小云的非法經(jīng)營行為沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成犯罪。
第四種意見認(rèn)為，陳景雷、胡黨根、彭小云的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：以符合農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼條件的農(nóng)戶名義與農(nóng)機(jī)主管部門簽訂購機(jī)補(bǔ)貼協(xié)議，購得享受政府補(bǔ)貼的農(nóng)機(jī)具后，陳景雷、胡黨根、彭小云再從農(nóng)戶手上低價(jià)受讓，并倒賣賺取差價(jià)。對農(nóng)民違規(guī)出讓享受政府補(bǔ)貼的農(nóng)機(jī)具，三人違規(guī)受讓的行為，有關(guān)部門予以行政處罰即可。
評析：筆者同意第四種意見。但是理由稍有不同。
本案三被告人的行為不可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因?yàn)樵谖覈袌錾�，農(nóng)機(jī)銷售沒有市場準(zhǔn)入的問題。國家沒有限制市場主體進(jìn)入農(nóng)機(jī)銷售市場，任何人或者單位只要有意愿，都可以自由經(jīng)銷農(nóng)機(jī)具。因此，三被告人不存在因?yàn)榻?jīng)銷農(nóng)機(jī)而違反國家規(guī)定，擾亂市場秩序的問題。故上述第三種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，并不妥當(dāng)。
本案沒有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。刑法意義上的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，是特指取得財(cái)物之前的虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為。行為人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使得對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，從而處分自己的財(cái)物。本案三被告人購買農(nóng)機(jī)具是客觀事實(shí)，并且支付了應(yīng)該支付的錢款，即每臺(tái)支付七千元。因此，三被告人通過他人的名義購買農(nóng)機(jī)具，完全是按正常交易獲得的，并不是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，讓經(jīng)銷商產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識而處分得來的。經(jīng)銷商沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，也沒有因錯(cuò)誤認(rèn)識而處分自己的財(cái)物，購銷雙方只有正常的交易行為。顯而易見，認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪的觀點(diǎn)，是沒有事實(shí)依據(jù)的。
本案裁判理由中，存在二處明顯錯(cuò)誤。一是認(rèn)為本案中購買農(nóng)機(jī)的補(bǔ)貼協(xié)議不受市場秩序制約，不屬于合同詐騙罪中的“合同”之觀點(diǎn)，不符合客觀事實(shí)。因?yàn)檫@個(gè)合同首先是購買農(nóng)機(jī)具的合同，只是其中增加了相應(yīng)的農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼條款而己。這種附帶有農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼條款的農(nóng)機(jī)購買合同，是以購銷合同為基礎(chǔ)的，屬于合同詐騙罪中的合同范疇，勿庸置疑。
二是認(rèn)為行為人具有非法占有的目的。其理由之一，三被告人以他人名義，與農(nóng)機(jī)主管部門簽訂購機(jī)補(bǔ)貼協(xié)議，主觀上就是為了低價(jià)購得農(nóng)機(jī)具，從而騙取國家的農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼款。這種裁判理由完全是站不住腳的。因?yàn)橘忎N雙方之間只有交易行為，支付了應(yīng)該支付的對價(jià)，何談是騙取的農(nóng)機(jī)具？所謂“騙取國家的農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼款”的觀點(diǎn)，更是無本之木，無源之水。裁判理由對法條中“詐騙公私財(cái)物”基本含義都沒有搞清楚。本案中“國家的農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼款”，不會(huì)直接支付給購機(jī)人，實(shí)際也沒有支付，而是支付給農(nóng)機(jī)生產(chǎn)商的。因此，“國家的農(nóng)機(jī)購置補(bǔ)貼款”不可能成為本案行為人詐騙犯罪所指向的對象。其理由之二，三被告人騙取了財(cái)物，即國家發(fā)放的農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款。“表面上似乎沒有直接取得國家的農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，但經(jīng)過省級財(cái)政部門與農(nóng)機(jī)銷售商結(jié)算農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款后，被告人己實(shí)質(zhì)占有農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款。”其實(shí)，國家的農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，是由省級財(cái)政直接發(fā)放給農(nóng)機(jī)生產(chǎn)商的。這筆款項(xiàng)與行為人沒有任何直接關(guān)系，何談實(shí)質(zhì)占有該筆農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款？詐騙罪是騙取他人財(cái)物，“騙取”必須是直接騙取被害人財(cái)物。換言之，如果騙取國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款，必須是直接取得該筆“國家農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼款”，也就是實(shí)際取得這筆錢款。事實(shí)并非如此，可見裁判理由中犯了常識性錯(cuò)誤，其實(shí)本案中沒有刑法意義上的詐騙犯罪行為，裁判理由中所認(rèn)定“詐騙行為”純屬主觀臆測的。
本案的有罪裁判，偏離了罪刑法定原則，是片面強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)的結(jié)果。具有這種思維的人刑法學(xué)人首推張明楷教授了。在張教授的《刑法學(xué)》教科書中，沒有犯罪行為成立犯罪的案例不止一個(gè)二個(gè)，而是時(shí)有發(fā)生的。張教授這種無視民法、行政法的存在，認(rèn)為只有刑法才能有效保護(hù)法益的極端思維，已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地架空了罪刑法定原則。例如放飛籠中鳥，把鉆戒扔入大海，許霆案，快播案等等。這種思維最可怕的地方，在所謂保護(hù)法益的大旗下，張教授信奉刑法解釋是無所不能的，解釋刑法為所欲為，幾乎不受罪刑法定原則的制約，只要有法益損害的事實(shí)發(fā)生，入罪就是易如反掌的。對此，實(shí)務(wù)部門的同志需要高度警惕，務(wù)必防止張明楷教授的這種違反罪刑法定原則的極端思維泛濫成災(zāi)，這是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。本案就是實(shí)際例子。
本案的實(shí)質(zhì)既是一個(gè)合同欺詐行為，也是合同違約行為。農(nóng)機(jī)主管部門因?yàn)槭艿狡墼p（購機(jī)農(nóng)戶實(shí)際并不是購機(jī)人）而與對方簽訂農(nóng)機(jī)購置合同，該合同屬于可撤銷的合同。本案完全可以撤銷合同后，讓相關(guān)人員退還農(nóng)機(jī)或者支付相應(yīng)的對價(jià)就足夠了，國家所受的損失，輕易能夠全部挽回。之所以不能追究刑事責(zé)任，是因?yàn)槿桓嫒说男袨椴环先魏畏缸飿?gòu)成的要件。這種行為與民事法律中的可撤銷合同中的一種情形完全吻合，屬于民法調(diào)整的范圍。因此，本案有罪裁判邏輯混亂，經(jīng)不起推敲是理所當(dāng)然的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
