[ 肖佑良 ]——(2016-10-9) / 已閱8062次
從德日派刑法學者評快播案中看刑法解釋之危險性
快播案一審宣判日，陳興良張明楷兩位學者同時發(fā)文支持法院的判決。筆者國慶期間騰出時間看了這兩位德日派刑法學者的文章，同時還看了高艷東主任的質(zhì)疑。筆者禁不住搖頭嘆息，這種境界與水準，不能不讓人堪憂�？觳グ冈俅巫C明，遇到疑難案件求助于刑法學者，無異于緣木求魚。
快播案定罪為何引發(fā)爭議？原因就是案件事實沒有查清。由于快播公司傳播淫穢物品的傳播方式不同于傳統(tǒng)的傳播方式，偵查機關(guān)不知道該從何處看手，千頭萬緒搞成了一團亂麻，結(jié)果案情若隱若現(xiàn)，案件事實不清，定性存在硬傷。這個硬傷可見高艷東的《質(zhì)疑快播案的判斷：與陳興良、張明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事實而言，高艷東就事論事的質(zhì)疑，自然有些道理。不過，作為互聯(lián)網(wǎng)刑事法律問題研究中心的主任，高艷東對快播案的案件事實理應了如指掌，才稱得上盡職盡責。快播案的事實真相，快播公司實施了直接傳播淫穢物品牟利的行為，是作為，根本就不是什么不作為。詳情請參考筆者《評析高艷東〈質(zhì)疑快播案的判決〉之荒謬》一文。
快播案，這種事實不清的案件，德日派刑法學者竟然法理論證一通，輕易就定罪了。這種做法，難道就是張明楷教授所標榜的心中充滿正義？！快播案成立不作為犯罪的觀點，這充分說明兩位德日派刑法學者在刑法解釋上毫無底線可言。對淫穢物品的不作為，竟然被解釋成為傳播淫穢物品的行為。可以說，為了達到保護法益的目的，刑法解釋達到了為所欲為的境界。筆者總算明白了，德日派刑法學者“解決”疑難案例之所以“得心應手”，原來是靠障眼法糊弄大家�？觳グ刚J定為不作為，實質(zhì)就是認定快播公司對他人的傳播行為不聞不問，不加阻止。既是他人的傳播行為，快播公司最多就是知情不報，不加阻止而已，何罪之有？刑法打擊的對象是直接行為，也就是直接侵害法益的行為，對他人干壞事，不加阻止，不聞不問，不直接侵害法益，不構(gòu)成犯罪呀。兩位德日派刑法學者所謂“言之鑿鑿”的論證，其實就是玩偷換概念、移花接木的詭計，就是糊弄人的把戲。對此，高艷東看得很清楚。
刑法解釋應有限度而不能無底線。勞東燕研究發(fā)現(xiàn)：我國“有關(guān)罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，基本是照搬自日本刑法理論，而日本刑法理論中的相應內(nèi)容則來自美國憲法中為保障公民自由而設(shè)置的正當程序條款。照此推論，罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面應當是為更好地實現(xiàn)人權(quán)保障才是。令人百思不得其解是，若是實質(zhì)解釋論源自于罪刑法定實質(zhì)側(cè)面的要求，怎么實質(zhì)解釋的適用在實踐中竟會最終導向法益保護而產(chǎn)生南轅北轍的結(jié)果？為什么在美國構(gòu)成個體權(quán)利保障之核心的正當程序條款，在引入刑法學中之后竟會反過來蛻變成保護社會的利器？”
筆者認為，原因是這樣的：英美法系實行陪審團制度，由陪審團成員決定被告人是否有罪。而陪審團成員都不是所謂的專業(yè)人士，只會在法律條文字面含義內(nèi)適用法律，客觀上使得法律文本的適用范圍受到形式的嚴格制約。換言之，刑法條文的類推適用基本上得以杜絕。所以，人權(quán)保障能夠得以保證。在大陸法系中，被告人是否有罪，由司法人員決定，或者法學專家決定，都是專業(yè)人士。問題是，持實質(zhì)解釋論的專業(yè)人士，為了確保所謂結(jié)論的妥當性，可以完全無視或者超越法律條文的字面含義。也就是突破法律條文的形式制約。因此，實質(zhì)解釋論蘊含著巨大的危險——沒有了形式的制約，實質(zhì)解釋論就猶如一匹脫韁的野馬。所謂結(jié)論的“妥當性”，通常就是“處罰的必要性和合理性”。而這個“處罰的必要性和合理性”的把握，是仁者見仁，智者見智的，沒有標準可言，完全無法制衡。事實就是這樣，過于重視刑法規(guī)范自身存在的法益保護機能，必然輕忽刑法規(guī)范自身存在的形式制約機能。于是，刑法自然就成為了保護社會的利器，人權(quán)保障靠邊站了。在保護法益的大旗下，站在所謂公平正義的高度，類推解釋被冠之以擴大解釋之名，粉墨登場。類推解釋不但沒有消失，相反改頭換面后還大行其道了。
對法益保護，基于刑事政策差異，不同國家存在很大差別。張明楷教授作為堅定的實質(zhì)論者，不考慮這種差別，照搬照抄德日刑法理論，導致其刑法解釋學中存在許多問題。張明楷教授的《刑法學》第五版，存在的問題太多，不能作為辦案參考用書。例如，大型拖拉機被解釋成為“汽車”，放飛籠中鳥、擅自將他人的股票低價拋售等行為被解釋為“故意毀壞財物”等等，都是典型的類推解釋。當然，這些類推解釋，都被冠之以“擴大解釋”之名。張明楷教授認為，類推解釋與擴大解釋之間沒有明確分界線。這就為他將類推解釋說成是擴大解釋，提供了強詞奪理的空間。類推解釋與擴大解釋兩者無分界線的觀點，非常荒謬，理論上必然自相矛盾。類推解釋不符合罪刑法定原則，擴大解釋符合罪刑法定原則，兩者性質(zhì)完全不同。這涉及到罪與非罪，此罪與彼罪的重大分野。假如兩者之間沒有明確分界線，必然模糊罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。因此，張明楷教授出版的《刑法學》第五版中存在許多不可思議的觀點，也就毫不奇怪了。例如搶劫罪包含了盜竊罪，什么詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不是對立關(guān)系，等等。鑒于張明楷教授刑法解釋學的重大缺陷——類推解釋與擴大解釋不能明確區(qū)分——決定了張明楷教授《刑法學》第五版不能作為司法實踐參考用書。筆者借此機會，提醒全國的楷迷們，張明楷的《刑法學》錯誤實在太多，具有濃厚的德日刑法學自娛自樂、故弄玄虛的色彩，建議初學者不要碰觸。如果你是老司機，請務(wù)必睜大眼睛，提高警惕。否則，翻車事故就在前方路段向你招手。
類推解釋與擴大解釋是有明確分界的。刑法規(guī)范是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，符合形式約束的，就是擴大解釋；不符合形式約束的，就是類推解釋。事實上，張明楷教授承認“任何犯罪都是同時具有形式的違法性與實質(zhì)的違法性的行為；對犯罪的處罰也便同時具有形式合理性與實質(zhì)的合理性。這也體現(xiàn)了罪刑法定主義的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一�！比欢�，張明楷教授實際解釋刑法時，經(jīng)常性地置罪刑法定原則形式側(cè)面于不顧，過于重視法益保護目的決定性作用，擠壓了民法與行政法調(diào)整的空間，陷入了極端的法益保護主義泥坑，無法自拔。這個結(jié)構(gòu)性的缺陷，決定了他的刑法解釋學必將誤入歧途。
刑法解釋是什么？傳統(tǒng)觀點認為刑法需要解釋，刑法的生命在于解釋。眾所周知，刑法規(guī)范是事實。是事實，就不會有解釋不清、解釋不盡的問題呀？原來刑法規(guī)范不僅是事實，還是價值，是事實與價值的有機統(tǒng)一。需要解釋的，不是刑法規(guī)范的事實屬性，而是刑法規(guī)范的價值屬性。刑法規(guī)范作為事實，不一定永恒；刑法規(guī)范作為價值，則可以永恒。例如《刑法》第116條中“火車”，原意是蒸汽機車牽引的旅客列車。隨著技術(shù)進步，蒸汽機車牽引的旅客列車（火車事實）被淘汰了，取而代之的內(nèi)燃機牽引的旅客列車，電力機車牽引的旅客列車，高鐵和動車等等（火車價值），會永恒地延續(xù)下去。因此，《刑法》第116條中的“火車”用語保持不變，也不會影響刑法規(guī)范的適用。刑法規(guī)范的價值屬性，具有相對穩(wěn)定性，可以長時間保持不變。所以一部刑法，使用上百年也不足為奇。我們經(jīng)常提到“刑法用語可能具有的含義”，實質(zhì)就是指刑法規(guī)范本身的價值屬性。對此，德日刑法理論至今沒有引起應有的重視，這是我國刑法理論超越蘇俄理論或者德日理論的出發(fā)點和著力點。事實本身可能具有的含義，是有限的；價值本身可能具有的含義，才是無限的。
刑法規(guī)范本身的價值屬性，具有重大意義。傳統(tǒng)觀念是通過解釋刑法，再來適用刑法，是演繹思維。其中，刑法規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是案件法律性質(zhì)。這就是需要解釋刑法規(guī)范的間接定性模式。這種思維從一般到特殊，難度比較大，且比較容易先入為主得出有罪結(jié)論。例如快播案，對“傳播”的解釋，完全荒腔走板了，都能得出有罪的結(jié)論。這種刑法解釋與刑法適用的危險性，值得大家高度重視。根據(jù)刑法規(guī)范自身具有的價值屬性，可以將大小前提顛倒過來，案件事實作為大前提，法律規(guī)范作為小前提，小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提，提取成功就按小前提定性。這就是不需要解釋刑法規(guī)范的直接定性模式，也就是直接定性法，是歸納思維。案件事實是否有罪？事先并不確定，有可能無罪。案件事實作為大前提，有利于防止先入為主。直接定性法操作起來，必須徹底貫徹“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，不解釋刑法，不運用三段論，結(jié)論具有客觀性和唯一性，不易產(chǎn)生分歧。直接定性法體現(xiàn)了“法律的生命不在邏輯，而在于經(jīng)驗”的觀念。這與張明楷教授所提倡的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”的觀念，有很大的不同。直接定性法具有簡單、易學、準確、高效的優(yōu)勢。這種直接定性模式與修改后的四要件配套，能與閱卷辦案完美地結(jié)合起來，案卷閱完，定性隨即確定，不走任何彎路，速度快，效率高，質(zhì)量好。在直接定性法面前，三階層或者二階層其實就是一個笑話。盡管三階層或者二階層也是可以使用的，可是當你初步學會直接定性模式之后，馬上就會明白，德日刑法理論及其三階層或者二階層有太多的故弄玄虛、自娛自樂成分，說白了就是讓人走彎路，笨得要死，傻瓜才會用這么笨拙的理論和方法�？觳グ冈俅翁嵝讶藗儯瑥埫骺惻d良等我國德日派刑法學者已經(jīng)誤入歧途，實務(wù)部門務(wù)必引起高度警惕。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
