[ 陳召利 ]——(2016-9-22) / 已閱16349次
國企業(yè)領(lǐng)導必讀：依法合規(guī)免責指引
作者：陳召利 江蘇云崖律師事務所合伙人/律師
隨著我國國有企業(yè)深化改革的不斷推進，為落實國有資本保值增值責任，完善國有資產(chǎn)監(jiān)管，防止國有資產(chǎn)流失，國家不斷加大對國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營責任追究力度。一些國有企業(yè)逐漸暴露出管理不規(guī)范、內(nèi)部人控制嚴重、企業(yè)領(lǐng)導人員權(quán)力缺乏制約、利益輸送、國有資產(chǎn)流失等問題，國有企業(yè)領(lǐng)導人員的法律風險不斷增加，稍有不慎，輕則罷官免職，重則鋃鐺入獄。
那么，國有企業(yè)領(lǐng)導人員如何依法合規(guī)，避免被追究責任？結(jié)合我國國有資產(chǎn)監(jiān)管的現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等有關(guān)規(guī)定，筆者專門總結(jié)國有企業(yè)領(lǐng)導人員依法合規(guī)免責指引如下，僅供參考。
一、 建立健全內(nèi)控及風險管理制度
參考《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T 27914—2011）、《中央企業(yè)全面風險管理指引》、地方性管理規(guī)范（如《無錫市市屬國有企業(yè)全面風險管理指引》）、《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》（財會［2008］7號）及其配套指引，建立健全企業(yè)內(nèi)控及風險管理制度，完善內(nèi)控流程，嚴格執(zhí)行內(nèi)部控制，及時分析、識別、評估、預警和應對企業(yè)經(jīng)營投資重大風險。
《國務院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責任追究制度的意見》（國辦發(fā)〔2016〕63號）明確提出，國有企業(yè)經(jīng)營管理有關(guān)人員違反國家法律法規(guī)和企業(yè)內(nèi)部管理規(guī)定，未履行或未正確履行職責致使內(nèi)控及風險管理制度缺失，內(nèi)控流程存在重大缺陷或內(nèi)部控制執(zhí)行不力，造成國有資產(chǎn)損失以及其他嚴重不良后果的，應當追究責任。
二、 建立健全法律顧問、公司律師制度
中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2016年6月印發(fā)《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，明確提出建立健全國有企業(yè)法律顧問、公司律師制度，規(guī)定討論、決定企業(yè)經(jīng)營管理重大事項之前，應當聽取法律顧問、公司律師的法律意見，起草企業(yè)章程、董事會運行規(guī)則等，應當請法律顧問、公司律師參加，或者聽取其法律意見，依照有關(guān)規(guī)定應當聽取法律顧問、公司律師的法律意見而未聽取的事項，或者法律顧問、公司律師認為不合法不合規(guī)的事項，不得提交討論、作出決定。
對應當聽取法律顧問、公司律師的法律意見而未聽取，應當交由法律顧問、公司律師進行法律審核而未落實，應當采納法律顧問、公司律師的法律意見而未采納，造成重大損失或者嚴重不良影響的，依法依規(guī)追究國有企業(yè)主要負責人、負有責任的其他領(lǐng)導人員和相關(guān)責任人員的責任。
三、 貫徹落實“三重一大”決策制度
中共中央辦公廳 國務院辦公廳于2010年7月15日印發(fā)《關(guān)于進一步推進國有企業(yè)貫徹落實“三重一大”決策制度的意見》（中辦發(fā)[2010]17號），明確規(guī)定，凡屬重大決策、重要人事任免、重大項目安排和大額度資金運作（簡稱“三重一大”）事項必須由領(lǐng)導班子集體作出決定。國有企業(yè)應當健全議事規(guī)則，明確“三重一大”事項的決策規(guī)則和程序，完善群眾參與、專家咨詢和集體決策相結(jié)合的決策機制。
國有企業(yè)“三重一大”事項的主要范圍包括：
（一）重大決策事項，是指依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國保險法》以及其他有關(guān)法律法規(guī)和黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定的應當由股東大會（股東會）、董事會、未設(shè)董事會的經(jīng)理班子、職工代表大會和黨委（黨組）決定的事項。主要包括企業(yè)貫徹執(zhí)行黨和國家的路線方針政策、法律法規(guī)和上級重要決定的重大措施，企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、破產(chǎn)、改制、兼并重組、資產(chǎn)調(diào)整、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、對外投資、利益調(diào)配、機構(gòu)調(diào)整等方面的重大決策，企業(yè)黨的建設(shè)和安全穩(wěn)定的重大決策，以及其他重大決策事項。
（二）重要人事任免事項，是指企業(yè)直接管理的領(lǐng)導人員以及其他經(jīng)營管理人員的職務調(diào)整事項。主要包括企業(yè)中層以上經(jīng)營管理人員和下屬企業(yè)、單位領(lǐng)導班子成員的任免、聘用、解除聘用和后備人選的確定，向控股和參股企業(yè)委派股東代表，推薦董事會、監(jiān)事會成員和經(jīng)理、財務負責人，以及其他重要人事任免事項。
（三）重大項目安排事項，是指對企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模、資本結(jié)構(gòu)、盈利能力以及生產(chǎn)裝備、技術(shù)狀況等產(chǎn)生重要影響的項目的設(shè)立和安排。主要包括年度投資計劃，融資、擔保項目，期權(quán)、期貨等金融衍生業(yè)務，重要設(shè)備和技術(shù)引進，采購大宗物資和購買服務，重大工程建設(shè)項目，以及其他重大項目安排事項。
（四）大額度資金運作事項，是指超過由企業(yè)或者履行國有資產(chǎn)出資人職責的機構(gòu)所規(guī)定的企業(yè)領(lǐng)導人員有權(quán)調(diào)動、使用的資金限額的資金調(diào)動和使用。主要包括年度預算內(nèi)大額度資金調(diào)動和使用，超預算的資金調(diào)動和使用，對外大額捐贈、贊助，以及其他大額度資金運作事項。
《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第五十九條明確規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)交易應當嚴格執(zhí)行“三重一大”決策機制。國資監(jiān)管機構(gòu)、國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的有關(guān)人員違反規(guī)定越權(quán)決策、批準相關(guān)交易事項，或者玩忽職守、以權(quán)謀私致使國有權(quán)益受到侵害的，由有關(guān)單位按照人事和干部管理權(quán)限給予相關(guān)責任人員相應處分；造成國有資產(chǎn)損失的，相關(guān)責任人員應當承擔賠償責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責任。
四、 嚴格遵守國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的特殊規(guī)定
在國有企業(yè)合并、分立、改制、上市，增加或者減少注冊資本，發(fā)行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項，應當遵守《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》、《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》（國辦發(fā)〔2003〕96號）、《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作實施意見的通知》（國辦發(fā)〔2005〕60號）、《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國資委關(guān)于推進國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組指導意見的通知》（國辦發(fā)〔2006〕97號）等有關(guān)規(guī)定，依法履行審批（批準、核準或者備案）、清產(chǎn)核資、財務審計、資產(chǎn)評估等相關(guān)程序，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓原則上通過產(chǎn)權(quán)市場公開進行。
五、 國有企業(yè)經(jīng)營投資的注意事項
(一) 風險管理方面
1. 對企業(yè)規(guī)章制度、經(jīng)濟合同和重要決策的法律審核到位；
2. 不得過渡負債，危及企業(yè)持續(xù)經(jīng)營，不得惡意逃廢金融債務；
3. 不得瞞報、漏報重大風險及風險損失事件，不得指使編制虛假財務報告，企業(yè)賬實嚴重不符；
(二) 改組改制方面
4. 按規(guī)定履行決策和審批程序；
5. 按規(guī)定組織開展清產(chǎn)核資、財務審計和資產(chǎn)評估；
6. 合理設(shè)置改制后的公司章程中國有權(quán)益保護條款；
7. 按規(guī)定及時收取國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價款；
8. 不得故意轉(zhuǎn)移、隱匿國有資產(chǎn)或向中介機構(gòu)提供虛假信息，操縱中介機構(gòu)出具虛假清產(chǎn)核資、財務審計與資產(chǎn)評估鑒證結(jié)果；
9. 不得將國有資產(chǎn)以明顯不公允低價折股、出售或無償分給其他單位或個人；
10. 不得在發(fā)展混合所有制經(jīng)濟、實施員工持股計劃等改組改制過程中變相套取、私分國有股權(quán)；
(三) 投資并購方面
11. 按規(guī)定開展盡職調(diào)查并進行風險分析，不得存在重大疏漏；
12. 財務審計、資產(chǎn)評估或估值符合不得違反規(guī)定；
13. 按規(guī)定履行決策和審批程序，決策時充分考慮重大風險因素，制定風險防范預案；
14. 合理設(shè)置投資合同、協(xié)議及標的企業(yè)公司章程中國有權(quán)益保護條款，確保不對標的企業(yè)管理失控；
15. 全面按照合同約定履行義務，不得提前支付并購價款；
16. 投資參股后合法行使股東權(quán)利，發(fā)生重大變化及時采取止損措施；
17. 投資并購過程中不得授意、指使中介機構(gòu)或有關(guān)單位出具虛假報告；
18. 不得違規(guī)以各種形式為其他合資合作方提供墊資，或通過高溢價并購等手段向關(guān)聯(lián)方輸送利益；
(四) 轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)、上市公司股權(quán)和資產(chǎn)方面
19. 按規(guī)定履行決策和審批程序，不得超越授權(quán)范圍轉(zhuǎn)讓；
20. 財務審計和資產(chǎn)評估不得違反相關(guān)規(guī)定；
21. 按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行回避制度；
22. 如實組織提供和披露有關(guān)資料和信息，不得操縱中介機構(gòu)出具虛假財務審計、資產(chǎn)評估鑒證結(jié)果；
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