[ 肖佑良 ]——(2016-4-18) / 已閱14979次
四要件是平面閉合式結(jié)構(gòu)。這個觀點最早是陳興良教授提出的，其實是個誤解。假如這個觀點是成立的，意味著四要件要么是四條線，要么是四個面。無論是四條線，還是四個面，要組成一個閉合式結(jié)構(gòu)，四條線或者四個面必然具有很大程度的相似性。然而，犯罪客體、犯罪客觀方面，犯罪主體，犯罪主觀方面，這四個要件完全沒有可比性。這就意味著四要件是平面閉合式結(jié)構(gòu)的觀點，不符合客觀實際，純粹是主觀臆測的產(chǎn)物。然而，這種謬論以訛傳訛，不少人信以為真，跟著人云亦云，抹黑四要件，目的是要推倒重來。
階層體系層層遞進的邏輯性。以符合性、違法性與有責性為代表的三階層體系，被公認為德國刑法學引以為傲的學術(shù)資產(chǎn)。堅持違法與有責的區(qū)分，就是堅持了階層的犯罪論體系。然而，構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系，經(jīng)歷了早期的毫無聯(lián)系到當今的“違法構(gòu)成要件”通說之形成。構(gòu)成要件與有責性的關(guān)系，也經(jīng)歷了早期的毫無聯(lián)系到當今的“有責構(gòu)成要件”通說之形成�？梢姡瑯�(gòu)成要件與違法性、有責性之間從毫無聯(lián)系到彼此融合的歷史表明，構(gòu)成要件論的發(fā)展史，實際上就是違法性階層與有責性階層逐漸融入構(gòu)成要件中的歷史。原本應當獨立的違法性階層，逐漸融入構(gòu)成要件；本來應當獨立的有責性階層，也逐漸融入構(gòu)成要件。結(jié)果原來中性、無色的構(gòu)成要件，逐漸承載了越來越豐富的價值內(nèi)容，最終將要成為了事實與價值不可分割的統(tǒng)一整體，具體表現(xiàn)形式為主客觀相統(tǒng)一的整體。階層體系層層遞進的邏輯性，不僅無法找到實例能夠證明，而且為階層融合的理論發(fā)展趨勢所否定。需要強調(diào)的是，三階層是可以倒置的。凡是用三階層處理的案例，用倒置的三階層也能夠處理，結(jié)論必定是相同的，位階性無從談起。顯然，層層遞進的邏輯性不過是子虛烏有的幻覺而已。
我國階層論者的躁動。我國某些德日派刑法學者中，極力鼓吹用階層體系取代四要件體系。然而這種推倒重來的意見，既不能代表最先進的刑法理論發(fā)展成果，又不能代表最先進的司法實踐經(jīng)驗總結(jié)，基本上就是想當然，最終難逃被歷史清算的命運。階層論者企圖用實例來證明四要件體系不如階層體系。研究發(fā)現(xiàn)，階層論者所使用的案例，要么是自己犯了錯誤，要么是他人犯了錯誤，都是用一個錯誤證明另一個錯誤，即證明階層體系更優(yōu)越。殊不知，四要件與三階層都是定性的工具，其實質(zhì)是相同的。所以，三階層或者四要件用于相同的實例，不可能得出矛盾的結(jié)論，除非出現(xiàn)錯誤。因此，所有使用實例證明四要件不如三階層的論斷，無一不是基于錯誤或者誤解而得出來的謬論。論述者受制于實務經(jīng)驗不足或者知識面有缺陷，通常自己無法識別罷了。這批德日派刑法學者發(fā)表了許多文章或者出版了大量書籍，力推階層體系。究其內(nèi)容，無非是在重組自己的偏見，還以為自己在思考，思考如何拯救世界。這批人中間匯集了我國刑法學界的許多人。筆者認為，中國刑法學的“失語癥”之根源，就在于這批德日派刑法學者端著中國的大米飯，心里想著德國的漢堡包或者日本的壽司，受實務經(jīng)驗不足的制約，無法真正找到四要件體系癥結(jié)之所在，更談不上提出解決問題的方案了。于是乎，病急亂投醫(yī)，推倒重來論就產(chǎn)生了。歷史將會確認，階層體系無非是一個錯覺，而行為無價值論與結(jié)果無價值論更是錯覺中的錯覺，是刑法理論故弄玄虛達到極致的產(chǎn)物。這些理論的基礎(chǔ)是人為設(shè)定的，脫離實際，價值有限。有學者將階層體系稱為“明珠”或者“鉆石”，太過于夸張了，名不符實。四要件修改后，傳統(tǒng)四要件應被階層式體系取而代之的所謂種種理由，不過是烏合起來的猢猻，樹倒猢猻散是必然的結(jié)果。
階層體系與四要件體系的發(fā)展趨勢。有學者認為，將構(gòu)成要件分別融入違法性階層和有責性階層后，構(gòu)成要件就失去了獨立性，最終埋沒在違法性和有責性之中銷聲匿跡了。因此，有學者提出我國應以二階層取代四要件，原因是構(gòu)成要件消失后，三階層就缺乏前提和基礎(chǔ)了。筆者認為，三階層中唯有構(gòu)成要件該當性階層是形式載體，是事實，違法性和有責性是實質(zhì)內(nèi)容物，是價值。三階層之間的融合，只能是違法性或者有責性融入構(gòu)成要件中，即價值融入事實中，才會形成新的價值標準。況且，二階層是以“客觀是違法的，主觀是有責的”這一古典納領(lǐng)為基礎(chǔ)的。然而，我國刑法中只有故意（過失）犯罪的規(guī)定，且明確應當依法負刑事任務，沒有故意（過失）規(guī)定。故意（過失）犯罪意味著故意與過失必定具有違法性的。所以“客觀是違法的，主觀是有責的”前提，在我國刑法體系中根本不存在。因此，我國學者所提出的二階層體系同樣是沒有前提和基礎(chǔ)的。筆者認為，國內(nèi)的二階層體系，只是階層體系走向沒落消亡過程中的曇花一現(xiàn)，是階層論者極力維護“引以為傲”學術(shù)資產(chǎn)的垂死掙扎。道理很簡單，二階層以搖搖欲墜的“客觀是違法的，主觀是有責的”古典綱領(lǐng)為基礎(chǔ)的，主客觀相統(tǒng)一是以“客觀是違法的，主觀是違法的”為基礎(chǔ)的，兩者之間僅一紙之隔而已。因為通常情形下客觀是違法的，主觀必定是違法的。所謂主觀有責但不違法的觀點，無非是自欺欺人。我國的階層論者理論上目光短淺，看不清歷經(jīng)構(gòu)成要件違法有責類型階段，客觀歸責論階段，未來最終的發(fā)展趨勢就是主客觀相統(tǒng)一。因此，階層體系理論上最終歸宿就是全部階層融合在一起，實現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一，并為新四要件體系所吸收。
四、新四要件體系與直接定性法
誠如前述，犯罪論體系是在生活事實與法律規(guī)范之間架設(shè)橋梁（定性）的工具。雙層次，三階層或者四要件都是這種性質(zhì)的工具。凡是工具，就可改進。這些工具應用時，一般離不開傳統(tǒng)的三段論。其中法律規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是案件的定性。這種傳統(tǒng)方法，強調(diào)解釋法條。然而，研究發(fā)現(xiàn)，完全可以廢棄三段論，在生活事實與法律規(guī)范之間直接牽線搭橋完成定性，這就是直接定性法。這里案件事實是大前提，法律規(guī)范是小前提，小前提不變，直接從案件事實中歸納提取法律規(guī)范的構(gòu)成要件事實，即從大前提中歸納小前提，歸納提取成功就以此法律規(guī)范（小前提）定性。直接定性法重點在事實上，不解釋法條，使用歸納思維；傳統(tǒng)三段論定性模式重點在解釋法條上，事實是附屬的，使用演繹思維。直接定性法最大的優(yōu)勢是，從案件事實中歸納出來的定性，結(jié)論是客觀唯一的。萬一意見分歧，只要回到案件事實上，很容易查明原因，解決分歧。直接定性法強調(diào)案件事實清楚，強調(diào)知識面一定要寬廣。知識面不足，尤其是案件事實涉及某種專業(yè)知識時，極易導致案件事實認識上的偏差，定性錯誤經(jīng)常發(fā)生。
刑法之美在于簡單。法律規(guī)范的形式解釋與實質(zhì)解釋是相輔相成的。強調(diào)形式解釋，強調(diào)實質(zhì)解釋，都是有失偏頗的。法律解釋的空間是有限的，原則上不得越過字面含義半步。有觀點認為法律是不完美的，精心的解釋能使其完美。筆者認為，這種觀點過于理想主義，實質(zhì)是反罪刑法定原則的。進入實務部門后，反復研讀刑法條文和司法解釋是非常實用的學習訣竅，條文解釋參考全國人大的刑法釋義最為妥當。熟讀刑法條文會發(fā)現(xiàn)：刑法上的因果關(guān)系，僅限于直接因果關(guān)系，其他亂七八糟的因果關(guān)系都要舍棄；刑法規(guī)范中的行為，都是單個行為或者整體行為，決不允許將生活事實中二個以上的行為拚湊成為刑法規(guī)范中的行為。否則，就違反了罪刑法定原則了。這種錯誤德日派刑法學者比較普遍，原因在于這些學者有將行為碎片化（即所謂階層化）的思維習慣。刑法條文是根本，刑法懲罰的對象是直接行為，也就是直接造成法益侵害的行為，刑法上的因果關(guān)系是直接因果關(guān)系，再加上前述的直接定性法，就是刑法之美在于簡單的全部內(nèi)涵。
直接定性法分為二步二組，核心為修改后的四要件。第一步是定位，案例中行為比較復雜時，定位直接行為（實行行為）是有必要的。但這一步為選擇性的，不需要時省略。第二步是新四要件定性。將新四要件分成兩組，第一組為主觀方面與客觀方面，第二組是犯罪客體與犯罪主體。其中，需將犯罪主體之身份內(nèi)容納入客觀方面考慮。第一組考慮主觀方面與客觀方面時，只要作出符合性判斷，必定是典型的犯罪行為類型（犯罪圈）的主觀方面與客觀方面。第一步這里所有的附隨因素都被舍去了，只考慮典型犯罪行為的主觀方面和客觀方面。第一步主客觀方面相符合了，必定符合典型犯罪行為的社會危害性大小標準規(guī)格之要求，并視之為負值，將在第二步考慮客體要件綜合社會危害性大小指標時作為第一項。第一步所舍去的附隨因素，將在第二步客體要件中作為綜合社會危害性大小指標的第二項即附隨因素考慮，附隨因素通常是為社會所容忍的因素，并視之為正值。因此，客體要件綜合社會危害性大小指標值為前述第一項與第二項之和，根據(jù)和值的大小最終決定客體要件是否符合典型犯罪行為類型的規(guī)格標準之要求。
典型犯罪行為定性模式。實務中典型犯罪行為類型的案件，三階層或者傳統(tǒng)四要件，都是多余的，根本不考慮三階層或者傳統(tǒng)四要件的。既不需要尋找法條，也不需要解釋法條，三段論更是拋到九霄云外去了，只要主客觀統(tǒng)一了，內(nèi)心確信自然形成，罪名就成立了。這一切都是通過閱卷看證據(jù)材料自然得出的結(jié)論。張明楷教授將這種情形視為三段論倒置的觀點，應是誤判的結(jié)果，事實并非如此。四要件修改后，配合直接定性法，就形成了新四要件體系。面對犯罪圈行為案例時，只考慮主客觀相統(tǒng)一（第一組）就足夠了，主客體（第二組）默認成立。面對中間行為案件時，意味著行為的主客觀特征可能無法區(qū)分罪與非罪，例如洞穴奇案，此時需要將客體要件納入考慮之中，衡量行為人在實施危害行為時所附隨的因素。這些附隨的因素往往是行為人能夠獲得社會容忍的因素。以典型犯罪行為的客體要件作為參照物，比較中間行為的犯罪客體要件之綜合社會危害性大小指標。當附隨因素較大幅度地削減了行為之社會危害性后，直接認定中間行為的犯罪客體要件達不到成立犯罪的規(guī)格標準之要求而直接出罪。對于不能出罪而需要入罪的情形，量刑從輕、減輕處罰的幅度要明顯大于犯罪圈中的行為，不受減輕處罰只能下調(diào)一個量刑檔次的限制。
當遇到多行為疑難案例時，有必要走第一位定位直接行為，即從案例中尋找直接造成法益侵害的行為或者事件（其中事件一般對應不作為犯罪）。接著，圍繞著行為人的直接行為之主客觀特征進行第二步定性。犯罪客體作為綜合衡量社會危害性大小的構(gòu)成要件，可以為期待可能性理論、阻卻責任的緊急避險的理論提供安身立命之所，為刑法學的發(fā)展預留廣闊的空間。直接定性法這種以主客觀相統(tǒng)一原則為核心的犯罪論體系，可以根據(jù)實際情形對第一步和第二步第二組進行簡化或者保留。由于簡單案件和疑難案件都納入其中，直接定性法將對實務中所有案件類型實現(xiàn)全覆蓋，新四要件體系的適用率達到100%的水準。相比之下，三階層體系即便在成為通說的德國，90％以上的法官在實踐中也不會運用“三階層”理論來認定犯罪，意味著三階層體系應用率僅局限于解決10%甚至1%的疑難事案中。
直接定性法的比較優(yōu)勢。新四要件體素具有四大比較優(yōu)勢，一是簡便易學；二是結(jié)論客觀唯一，三是高效率，四是通用性強。這四大優(yōu)勢是三階層體系所望塵莫及的。與三階層相比，四要件的內(nèi)涵一目了然。最重要的是，四要件本身可以直接對應生活事實中具體的人與事，可以直接對應刑法規(guī)范條文。而三階層中的該當性、違法性和有責性，不僅不能直接對應生活事實中具體的人與事，也不能直接對應刑法規(guī)范條文。因此，與三階層相比，四要件更加接近案件事實和刑法條文本身，因而降低了四要件定罪操作的難度，被告人可以現(xiàn)學現(xiàn)用為自己辯護。而三階層因其內(nèi)涵的復雜性及階層判斷的專業(yè)性，不經(jīng)過長期專門訓練，幾乎不可能把握得住，更不用說被告人現(xiàn)學現(xiàn)用自我辯護了。這是新四要件體系的第一大優(yōu)勢。第二個優(yōu)勢是結(jié)論客觀唯一。四要件應用中，如果拋棄三段論模式，從演繹到歸納，與直接定性法搭配起來，得出的結(jié)論往往就是客觀唯一的。因為直接定性法是以案件事實為大前提的，刑法規(guī)范為小前提，小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提的構(gòu)成要件事實，當小前提全部提取成功，就以此小前提確定案件的性質(zhì)。由于小前提是從案件事實中直接歸納提取的，等同于案件結(jié)論直接從案件事實中歸納出來的，結(jié)論自然是客觀唯一的。萬一發(fā)生分歧，只要回到案件事實層面上，就可以找到產(chǎn)生分歧的原因。因為事實是唯一的，結(jié)論必然是唯一的。這個優(yōu)勢是階層體系無法比擬的。第三大優(yōu)勢是四要件的高效率。從直接定性的操作過程看，對案件事實直接定性得出結(jié)論，高效率自不待言。直接定性法要求閱讀大量案例分析，掌握足夠多的經(jīng)驗和技巧，面對任何案例，只要把目光盯著案件事實，不用解釋法條，心無旁騖，直接歸納得出定性結(jié)論。在這種情形下，一個使用直接定性的四要件的人，面對多個使用間接定性的三階層的人挑戰(zhàn)，使用三階層的人數(shù)再多都沒有贏的機會。因為四要件直接定性走直線，三階層間接定性（三段論）走曲線，四要件優(yōu)勢明顯突出。第四大優(yōu)勢是通用性。四要件體系修改后，所有案件都將納入新四要件體系處理，實現(xiàn)全覆蓋達到百分之百的應用率。相比之下，三階層體系即便在成為通說的德國，90％以上的法官在實踐中也不會運用“三階層”理論來認定犯罪，意味著三階層體系應用率僅局限于解決10%甚至1%的疑難事案中。新四要件體系的這個優(yōu)勢是傳統(tǒng)四要件體系或者三階層體系無法比擬的，不能相提并論。
大陸法系國家犯罪論體系的發(fā)展趨勢。如前所述，與三階層相比，修改后的四要件實務上將擁有四大看得見摸得著的強大優(yōu)勢。凡是三階層能處理好的案件，四要件不僅能夠處理好，而且操作更加簡便。因此，新四要件體系無疑將會淘汰階層體系。大陸法系國家流行了近二百年的階層體系將被迫退出歷史舞臺，新四要件體系取而代之成為大陸法系國家流行的犯罪論體系，最終與英美法系雙層次體系并駕齊驅(qū)，成為全球影響力最大、最為流行的兩大犯罪論體系。新四要件體系與雙層次兩者之間，形式上看似不同，實質(zhì)上都是主客觀相統(tǒng)一原則的展示，一個強調(diào)職權(quán)主義，一個強調(diào)當事人主義。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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