[ 鄭文君 ]——(2016-3-21) / 已閱15436次
公證法律意見書在企業(yè)的應(yīng)用研究
浙江省金華正信公證處 鄭文君
摘要：法律意見書是一種由專業(yè)的法律機構(gòu)針對某一具體法律問題，提供法律依據(jù)，進(jìn)行法律解釋、審查，分析法律風(fēng)險，提出法律建議或解決方案的書面文件。法律意見書在企業(yè)中應(yīng)用，主要有利于預(yù)防法律風(fēng)險，減少經(jīng)濟(jì)糾紛，保證企業(yè)依法經(jīng)營，維護(hù)企業(yè)的合法利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序。公證機構(gòu)作為法律職業(yè)共同體的一員，其自身有其他法律從業(yè)者不可比擬的功能和優(yōu)勢，通過公證機構(gòu)出具公證法律意見書，來為企業(yè)的合法經(jīng)營、預(yù)防糾紛和健康發(fā)展提供法律支持，具有重大的現(xiàn)實意義。
關(guān)鍵詞：公證法律意見書、法律職業(yè)共同體、企業(yè)經(jīng)營、應(yīng)用
一、公證法律意見書的概念和作用
（一）概念
法律意見書一般是指律師提供法律服務(wù)的一種綜合性的書面文件，其內(nèi)容包括向咨詢者提供法律依據(jù)、法律建議以及解決問題的方案。律師以出具法律意見書的方式解答法律詢問，應(yīng)當(dāng)注意為咨詢者提出的法律問題作出準(zhǔn)確、肯定、有法律依據(jù)的回答，為咨詢者的決策提供具體、明確、可靠的參考意見。①《關(guān)于實施法律意見書制度的指導(dǎo)意見》中規(guī)定法律意見書是指企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)或外聘法律中介機構(gòu)在從事企業(yè)法律事務(wù)、參與企業(yè)重大經(jīng)營決策過程中，就有關(guān)問題以書面形式向企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、決策機構(gòu)或上級單位提供法律依據(jù)、做出法律解釋、進(jìn)行法律審查、分析法律風(fēng)險、提出法律建議或解決方案的法律文書。從中我們可以看出，法律意見書主要就是專業(yè)的法律機構(gòu)，對某一特定法律事項，進(jìn)行專業(yè)的法律合法性、風(fēng)險性分析、提供法律意見和建議的一種法律文書。
結(jié)合公證機構(gòu)的特點，筆者認(rèn)為公證法律意見書就是指公證機構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請或者針對公證過程中涉及的某些事項主動出具的，就某一法律事項進(jìn)行法律上的合法性審查、法律風(fēng)險的評估，并提出法律建議和解決方案的法律文書。
(二)作用
法律意見書越來越得到企業(yè)和有關(guān)部門的重視,在《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《企業(yè)債券管理條例》、《短期融資券管理辦法》》、《上市公司收購管理辦法》、《企業(yè)法律顧問管理辦法》等法規(guī)都對法律意見書的出具作了具體規(guī)定。雖然這些規(guī)定主要針對律師的法律意見書，但對于公證機構(gòu)出具法律意見書無疑具有借鑒作用。公證法律意見書應(yīng)當(dāng)發(fā)揮如下幾方面的作用。
1、合法合規(guī)性審查的作用
公證法律意見書第一個作用就是審查事項的合法合規(guī)。公證機構(gòu)從事的主要業(yè)務(wù)就是證明有關(guān)法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性，因此公證機構(gòu)對相關(guān)事項的合法性審查可謂是行家里手。很多企業(yè)經(jīng)營者的法律意識不強，在面臨法律問題時往往難以決斷或者其在經(jīng)營管理中會不知不覺走在違法的邊緣。通過公證法律意見書，對企業(yè)的行為進(jìn)行合法合規(guī)性審查，使得企業(yè)對從事的相關(guān)事務(wù)是否合法有明確認(rèn)識，避免因違反法律而導(dǎo)致行為無效或受行政甚至刑事處罰的風(fēng)險。
2、進(jìn)行法律解釋的作用
在企業(yè)的經(jīng)營中，經(jīng)常會涉及法律問題和法律文書。在面對法律問題時，普通人對相關(guān)的問題或法律規(guī)定、法律術(shù)語往往不能很好地理解。特別是面對法律問題或文書，需要有較高的法律理論素養(yǎng)和縝密的法律思維，才能發(fā)現(xiàn)問題。這時候借助于公證法律意見書，對涉及的相關(guān)法律規(guī)定、術(shù)語進(jìn)行準(zhǔn)確、合理的解釋，企業(yè)經(jīng)營人員才能很好的認(rèn)識問題，從而順利解決問題。
3、提供合理解決方法的作用
現(xiàn)在的社會分工越來越精細(xì)，慢慢形成了職業(yè)化的專業(yè)道路。因此，在遇到問題時，企業(yè)都會向?qū)I(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人士咨詢。律師和公證無疑是市場化較徹底的，也是企業(yè)最容易獲得的提供法律服務(wù)的專業(yè)人士。因此，在遇到法律問題時，企業(yè)一般會尋求律師和公證的專業(yè)服務(wù)。而公證機構(gòu)對企業(yè)提出的問題，可以采取出具公證法律意見書的形式，通過審查材料、調(diào)查情況和法律分析，提出問題的合理、合法解決方法，為企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營提供幫助。所以說，提供合理的解決問題的方法，也是公證法律意見書的作用之一。
二、公證法律意見書的特點
在實踐中，大量使用的是律師出具的法律意見書，與律師法律意見書相比，公證法律意見書具有以下幾個特點：
（一）專業(yè)性
公證機構(gòu)作為一個專業(yè)的法律服務(wù)機構(gòu)，與律師等法律工作參與者相比，同樣具有專業(yè)性的特點�，F(xiàn)在我國已初步形成包含法官、檢察官、法學(xué)家、律師和公證員的法律職業(yè)共同體，這一法律職業(yè)共同體的基本特點就是從業(yè)者都經(jīng)過專門法律教育和職業(yè)訓(xùn)練，是具有統(tǒng)一的法律知識背景、模式化思維方式、共同法律語言的知識共同體。公證從業(yè)人員通過幾年的努力，特別是公證員從通過統(tǒng)一司法考試中任命后，已經(jīng)具備了較高的法律專業(yè)素養(yǎng)，很好地融入了法律職業(yè)共同體中。公證的作用和公證從業(yè)人員的素質(zhì)也逐步被其他法律共同體成員和社會大眾認(rèn)可。同時，公證機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)就是依照法定程序?qū)γ袷路尚袨�、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明。可見，合法性審查就是公證員的專業(yè)。因此公證法律意見書作為由專業(yè)公證法律人士出具的法律文書，其專業(yè)性也是不容置疑的。同時公證法也規(guī)定，公證處可以從事提供公證法律咨詢的事務(wù)，可見公證機構(gòu)有能力出具公證法律意見書，并且也是法律所許可的服務(wù)范圍。
（二）預(yù)防糾紛、防范風(fēng)險
與其他法律共同體主要以解決糾紛、控制風(fēng)險為主要任務(wù)不同，公證最主要的一項任務(wù)就是預(yù)防糾紛、防范風(fēng)險。在公證工作中，公證員通過各種形式最大限度地過濾違法或消極因素，確保意思表示真實、合法，促進(jìn)矛盾糾紛的有效解決。有關(guān)統(tǒng)計也表明，通過公證的各類合同，發(fā)生糾紛的比例非常小，這就是公證預(yù)防風(fēng)險作用的體現(xiàn)。預(yù)防糾紛已經(jīng)成為公證員的一種思維模式，可以說公證員是預(yù)防糾紛、防范風(fēng)險的專家。而公證法律意見書無處不滲透著公證員這種法律思維，其對法律事務(wù)的審查、提出的建議無疑會以預(yù)防糾紛和防范風(fēng)險為主，這對企業(yè)來講無疑是最有利的。因為一旦發(fā)生糾紛，很可能產(chǎn)生訟累，企業(yè)不但要花大量的財力物力和時間參加訴訟，還要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，即便贏得訴訟，也往往會失去業(yè)務(wù)合作伙伴。所以，沒有糾紛對企業(yè)來說才是雙贏，而預(yù)防就是公證最擅長的。
（三）中立和公信力
中立，可以說是公證的天然屬性。公證的歷史就是從民間的“中人”演變而來，這些人往往由有名望、威信的人士擔(dān)任，他們不偏不倚地為某些事項進(jìn)行證明，使得這些事項的公信力得到提升。與律師只為委托人一方利益考慮不同，公證員往往站在中立的角度，平衡各方合法利益，提出最為中肯、最易被采納的方案，有助于企業(yè)達(dá)成業(yè)務(wù)、解決糾紛。而公證的公信力使得法律意見更易被有關(guān)部門或合作伙伴所認(rèn)可。筆者就曾遇到一公司因兩個大股東發(fā)生矛盾，導(dǎo)致公司經(jīng)營出現(xiàn)危機，而股東會又無法形成有效決議，導(dǎo)致公司陷入僵局。一名股東請公證員介入，在與另一股東商談時，雙方的律師互不退讓，無法達(dá)成一致。公證員結(jié)合雙方無法共事，而又都想購買對方股權(quán)的訴求，提出通過競價方式，由出價高者購買對方的股權(quán)。這一提議得到雙方認(rèn)同。隨后公證員在公平、合理的基礎(chǔ)上設(shè)置了競價方案，爭議得到圓滿解決，事后憑著公證書，股權(quán)順利在工商部門過戶。并且，公證員雖是經(jīng)一方股東申請介入，但因為其中立的立場和不偏不倚的態(tài)度，也得到了另一方股東的由衷贊許�？梢�，公證的中立性更有助于糾紛的解決，而憑公信力，其更容易得到只能部門的認(rèn)可。
（四）參與深入、信息資源豐富
出具法律意見書，一般要求專業(yè)人員對相關(guān)事件有深入的了解，通過聽取陳述、審閱材料，并進(jìn)行必要的調(diào)查取證，然后結(jié)合法律規(guī)定，對合法性、法律風(fēng)險進(jìn)行分析，并提出合理的法律防范和解決方案。而律師，由于其業(yè)務(wù)模式的限制和調(diào)查權(quán)利的限制，一般僅限于對企業(yè)陳述和所提供的材料進(jìn)行分析，很少會從頭到尾參與或進(jìn)行全方位的調(diào)查。因此，其提出的意見不可避免帶有一定的片面性和局限性，甚至于還可能存在法律漏洞和風(fēng)險，給企業(yè)留下隱患。而公證程序規(guī)則就要求公證機構(gòu)提前介入、自始參與，這樣就會對事項有全面的了解，同時公證的核實權(quán)利在現(xiàn)實中更不受限制，有助于調(diào)查取證。最為關(guān)鍵的一點就是，公證機構(gòu)本身就是一個大容量的資料信息庫。根據(jù)我國公證機構(gòu)的設(shè)置，在縣級行政區(qū)域，都只有一家公證機構(gòu)，而在設(shè)區(qū)的市，公證機構(gòu)數(shù)量也是限定的。因此，公證機構(gòu)通過平常辦理的公證業(yè)務(wù)，積累了大量的關(guān)于企業(yè)資信、經(jīng)濟(jì)往來、資金能力等方面信息。雖然，公證機構(gòu)負(fù)有保密義務(wù)，但如果其本身握有這些信息，在出具法律意見書時，無疑會考慮這些可知的信息，那么提出的建議或得出的結(jié)論必定會更客觀、更可信。
三、公證法律意見書在企業(yè)中的應(yīng)用
（一）如何介入
如前所述，現(xiàn)在的法律意見書基本集中在律師行業(yè)，公證法律意見書沒有得到很好的推廣應(yīng)用。特別是，社會上對公證的認(rèn)知，還沒有上升到能提供全方位的法律服務(wù)的層面上，而是局限于“公證”業(yè)務(wù)。但我們應(yīng)該看到，公證延伸服務(wù)的可能性和必要性，而法律服務(wù)企業(yè)是近些年政府部門主導(dǎo)的活動，公證機構(gòu)要抓住這個機遇，主動出擊，拓寬公證服務(wù)的范圍和形式。因為，即便是現(xiàn)在的法院，針對一些民商事活動，出具司法建議書的情況也越來越多，并且社會反響和經(jīng)濟(jì)效果都不錯。這就跟公證機構(gòu)出具法律意見書是一個道理。針對公證機構(gòu)的業(yè)務(wù)特點，本人認(rèn)為公證機構(gòu)可以從以下兩種方式在企業(yè)中推廣應(yīng)用公證法律意見書：
一是就公證中涉及到的一些情況，主動向相關(guān)企業(yè)出具公證法律意見書。這類情形主要是指在有關(guān)企業(yè)辦理公證過程中，公證員在審查其提供的某些材料或申請公證的事項時，就發(fā)現(xiàn)的某些可能存在業(yè)務(wù)風(fēng)險或違法性，通過出具法律意見書的方式進(jìn)行分析，提出建議，供企業(yè)參考。這是公證法律意見書能被企業(yè)所認(rèn)識甚至接受的第一步，也是公證開拓這項業(yè)務(wù)最直接的方法。公證機構(gòu)可以在辦理公證過程中，需要對公證事項進(jìn)行審查，可能就會遇到企業(yè)間拆借的公證，而這就是不符合法律規(guī)定。公證機構(gòu)就可以出具公證法律意見書，分析資金拆借的違法性及風(fēng)險，并可以建議其采用銀行委托貸款的方式。這類意見書就是公證機構(gòu)主動出具，在拒絕辦理公證的同時，進(jìn)行了法律分析，提出了更合理、更安全的解決建議，對企業(yè)而言，無疑比較容易接受。還有在審查企業(yè)提供的相關(guān)資料，如股東會決議時，可能會有很多企業(yè)從股東會的召開程序、表決過程到?jīng)Q議形式，都有不合法律或公司章程規(guī)定的地方，公證處也可以主動就此出具公證法律意見書，對存在的問題進(jìn)行指導(dǎo)、建議。通過在公證過程中，公證機構(gòu)主動就企業(yè)存在的某些問題出具公證法律意見書，為企業(yè)的經(jīng)營管理提供參考，特別是能解決企業(yè)的實際問題時，會使得企業(yè)對公證法律意見書的作用越來越重視。企業(yè)對公證法律意見書認(rèn)識越來越深，公證機構(gòu)再輔以必要的宣傳，公證法律意見書的推廣也會順理成章。
二是在企業(yè)認(rèn)識到公證法律意見書的價值后，企業(yè)在遇到經(jīng)營管理方面的問題時，會主動尋求公證機構(gòu)的法律服務(wù)。根據(jù)企業(yè)申請的不同事項，在不需采用公證手段進(jìn)行法律服務(wù)時，公證法律意見書就是另一個法律服務(wù)手段，并且涵蓋的服務(wù)范圍更廣、更深。公證機構(gòu)可以針對企業(yè)面臨的問題或要參與的項目，運用自身專業(yè)的法律知識、豐富的信息資源、多樣的調(diào)查取證手段，進(jìn)行全方位的審查、判斷，提出正確的結(jié)論或合理的建議，切實為企業(yè)的經(jīng)營管理提供強有力的法律保護(hù)和支持，避免企業(yè)可能碰到的各類經(jīng)濟(jì)、法律風(fēng)險。
（二）應(yīng)用方式、范圍
針對企業(yè)在經(jīng)營管理中最容易出現(xiàn)法律問題的階段或事項，可以將公證法律意見書的應(yīng)用方式和范圍做一下歸納：
1、事前調(diào)查
事前調(diào)查一般是企業(yè)在進(jìn)行重大項目，特別是與他人合作項目或者收購股權(quán)時，先行對對方主體合法性存續(xù)、企業(yè)資質(zhì)、資產(chǎn)和負(fù)債、對外擔(dān)保、重大合同、關(guān)聯(lián)關(guān)系、納稅、環(huán)保、勞動關(guān)系等一系列法律問題的調(diào)查。公證機構(gòu)可以接受企業(yè)的委托，運用公證機構(gòu)豐富的調(diào)查核實手段和便利性，以及自有的詳細(xì)的信息資料庫，參與調(diào)查。根據(jù)調(diào)查報告結(jié)果，出具公證法律意見書，就企業(yè)參與的項目進(jìn)行分析、建議。通過事先調(diào)查，能夠發(fā)現(xiàn)合作對方的履約能力、是否存在法律漏洞或經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，從而為企業(yè)的經(jīng)營決策提供有力的事實和法律依據(jù)。事先調(diào)查的公證法律意見書主要作用就在于防范風(fēng)險、預(yù)防糾紛。
2、事中參與
現(xiàn)在企業(yè)的法律風(fēng)險主要存在于企業(yè)內(nèi)部治理、融資和對外經(jīng)營三個方面。如前所述公證機構(gòu)通過主動或者經(jīng)申請參與到企業(yè)的經(jīng)營管理中，除了可以采取公證手段解決問題外，還可以通過出具公證法律意見書的形式全面服務(wù)于企業(yè)的內(nèi)部治理、融資和對外經(jīng)營等各個方面。
企業(yè)內(nèi)部治理往往是由于我國現(xiàn)今大部分企業(yè)為家族企業(yè)，企業(yè)治理結(jié)構(gòu)不合理、公司章程規(guī)則設(shè)置不夠靈活、決策過程過于集中等原因造成公司決策不夠民主科學(xué)，治理結(jié)構(gòu)不符合現(xiàn)代公司治理理念，大部分企業(yè)到一定程度后就出現(xiàn)發(fā)展瓶頸。公證機構(gòu)可以在調(diào)查的基礎(chǔ)上，針對已經(jīng)出現(xiàn)的問題，出具公證法律意見書，對企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建、章程的設(shè)計進(jìn)行分析建議。
其次是企業(yè)的融資越來越難，但企業(yè)要發(fā)展，需要的資金則越來越多。所以，現(xiàn)在的企業(yè)通過多種途徑進(jìn)行融資，甚至于不惜采取一些極具風(fēng)險甚至非法的方式�，F(xiàn)實中企業(yè)非法集資、借高利貸或不計風(fēng)險的互相擔(dān)保等情形大量存在，并且也造成了大量企業(yè)陷入經(jīng)濟(jì)困局甚至有些企業(yè)家為此身陷囹圄。企業(yè)在融資時，往往會通過公證來進(jìn)行，以規(guī)避某些風(fēng)險。公證機構(gòu)在辦證過程中，通過查詢公證機構(gòu)的數(shù)據(jù)，看看該企業(yè)是否大量舉債、大量為他人擔(dān)保甚至有非法集資的情形，公證機構(gòu)要敏銳發(fā)現(xiàn)可能存在的問題，主動通過出具公證法律意見書的形式，對企業(yè)的行為進(jìn)行分析、建議，防止高風(fēng)險或違法行為的產(chǎn)生，這樣既保護(hù)了公證機構(gòu)，也保護(hù)了企業(yè)的利益。同時，公證完全可以通過法律意見書推銷公證產(chǎn)品，比如賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，一方面能保證企業(yè)通過合法途徑借到款，另一方面又能消除出借人訴訟耗時耗力的顧忌，使企業(yè)的融資相對經(jīng)濟(jì)、安全。
企業(yè)在對外經(jīng)營中，大多會采取某些慣常的交易方法或使用到一些格式性的合同，但這些交易方法和合同往往蘊含著法律漏洞和風(fēng)險，一旦發(fā)生糾紛，往往對企業(yè)非常不利。如有些企業(yè)在配送貨物時，對送貨單的簽收很隨便，沒有要求專人簽字蓋章。由于人員的流動性，一旦對方不認(rèn)可，那么就可能錢貨兩空。還有的企業(yè)簽合同時采用傳真方式或者合同只有一個業(yè)務(wù)員的簽字。這些看似常用的方法，卻是風(fēng)險最大的。公證機構(gòu)在為企業(yè)提供服務(wù)時，就可以針對企業(yè)經(jīng)營中存在的合同簽署不規(guī)范、合同條款存在漏洞、合同履行中不注重證據(jù)的收集、合同履行方式存在較大風(fēng)險等各類情形，通過公證法律意見書提出改進(jìn)的方法，幫助企業(yè)規(guī)范經(jīng)營，預(yù)防糾紛，降低風(fēng)險。
3、事后總結(jié)、建議
在公證機構(gòu)參與公證事項或者非公證業(yè)務(wù)后，針對參與過程中企業(yè)暴露出來的諸如法律意識不強、風(fēng)險防范方法單一、經(jīng)營管理不科學(xué)等問題，公證機構(gòu)應(yīng)主動通過公證法律意見書的形式，對相關(guān)事項進(jìn)行分析、總結(jié)，指出法律上的漏洞和風(fēng)險，提出運用法律賦予的權(quán)利進(jìn)行合理的補救或改變。對企業(yè)而言，只要參與任何經(jīng)營活動，就不可避免會遇到各類風(fēng)險。因此，如何預(yù)防是一方面，事后進(jìn)行總結(jié)、補救也是很重要的一環(huán)。公證機構(gòu)的專業(yè)法律服務(wù)，必定能為企業(yè)防范糾紛、降低風(fēng)險提供支持，為企業(yè)的科學(xué)治理提供參考。
（三）反饋和宣傳
公證法律意見書在企業(yè)中要推廣應(yīng)用，有個認(rèn)識接受的過程。一般情況下，都是公證機構(gòu)在辦理企業(yè)公證問題時或者針對一些在公證中普遍存在問題，對擔(dān)任法律顧問的企業(yè)和公證當(dāng)事人企業(yè)，主動以出具公證法律意見書的形式予以分析、建議、糾正。事后要主動進(jìn)行跟蹤，對公證法律意見書存在的不足和取得的效果進(jìn)行回訪，不斷加強與企業(yè)的溝通，使企業(yè)能慢慢認(rèn)識到公證法律意見書的價值所在，并最終愿意主動向公證機構(gòu)尋求各類法律服務(wù)。
公證機構(gòu)同時要把公證法律意見書作為一項業(yè)務(wù)進(jìn)行推廣，特別是針對有關(guān)政府部門和企業(yè)進(jìn)行大力的宣傳。因為很多時候，為企業(yè)出具的公證法律意見書，企業(yè)有時也會提供給相關(guān)政府部門作為參考依據(jù)。這就要求公證機構(gòu)要通過宣傳，讓有關(guān)部門和企業(yè)認(rèn)識到公證機構(gòu)的特點和優(yōu)勢，同時認(rèn)識到公證機構(gòu)法律服務(wù)的范圍，特別是要向其介紹公證書和公證法律意見書在制作程序、要求、文書內(nèi)容和功能作用上的不同。通過應(yīng)用、溝通，使得企業(yè)和政府部門在實際應(yīng)用中認(rèn)可公證法律意見書的作用。唯有這樣，公證業(yè)界才有將公證法律意見書作為一項與公證業(yè)務(wù)并存的公證事務(wù)予以發(fā)展的可能。
四、結(jié)語
推行公證法律意見書是公證機構(gòu)延伸、拓展公證服務(wù)，提高公證的經(jīng)濟(jì)和社會效益的有益探索。公證機構(gòu)應(yīng)該深刻認(rèn)識自身的特點，緊密結(jié)合公證業(yè)務(wù)和法律專長，有效利用接觸面廣、信息資源豐富、社會影響正面等優(yōu)勢，以公證法律意見書的形式為企業(yè)的經(jīng)營、管理提供有力的支持和保障，幫組企業(yè)走向經(jīng)營合法、管理科學(xué)的現(xiàn)代化道路。
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