[ 肖佑良 ]——(2016-3-16) / 已閱15632次
周光權(quán)教授認(rèn)為，按照四要件說，即便因摩托車是甲的，對甲不處罰，也不能免除丙的責(zé)任。因?yàn)楸麕椭讓?shí)施盜竊行為，丙有盜竊故意，也實(shí)施了幫助行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。四要件說實(shí)際上是純粹的引起說立場。該說認(rèn)為，共犯行為只要與正犯的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系，對于共犯就需要處罰。至于正犯的行為，只要屬于某種違法行為即可：即便正犯沒有構(gòu)成要件符合性，共犯也能夠成立。丙的幫助行為與甲的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系，所以對于丙需要處罰。但是，這一結(jié)論無視刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，和犯罪支配說、共犯從屬性理論都不符合，本身并不妥當(dāng)。純粹引起說的問題在于：如果將純粹引起說貫徹到底，會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結(jié)論。在本案中，財物本身就是甲所有，甲的行為不符合盜竊罪明知是“他人的財物”而竊取的構(gòu)成要素，不是正犯；甲盜竊自己的財物，說明其對自己的財物所有權(quán)有所放棄，財產(chǎn)權(quán)益不需要保護(hù)。在這種情況下，不能認(rèn)為丙的幫助行為通過正犯甲實(shí)施了構(gòu)成要件行為，并通過該行為媒介導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果發(fā)生，對丙追究刑事責(zé)任就缺乏理論依據(jù)。
評析：從上述觀點(diǎn)看，周光權(quán)教授“沒有正犯的共犯”的觀點(diǎn)及對丙追究刑事責(zé)任缺乏理論依據(jù)的觀點(diǎn)，都是基于實(shí)務(wù)上的錯誤，即認(rèn)為盜竊摩托車案中，甲是正犯，丙是幫助犯。事實(shí)上，盜竊室外停放的摩托車，實(shí)行行為應(yīng)是將摩托車從車主停放的位置移走的行為。撬鎖僅僅是盜竊摩托車實(shí)行行為的準(zhǔn)備工作。周光權(quán)教授實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)欠缺，搞不清楚本案的實(shí)行行為，顛倒了主從犯，得出了前述錯誤結(jié)論，進(jìn)而攻擊四要件不能正確處理共同犯罪問題，想不笑都不行。本案用四要件處理，甲無罪，丙構(gòu)成盜竊罪，理論上無可挑剔。
（三）警察被控玩忽職守案
案情：甲因涉嫌故意殺人罪被抓捕，但其向司法機(jī)關(guān)交代曾經(jīng)搶劫他人價值高昂的金戒指，贓物保存在自己家中。警察乙、丙、丁按照甲的供述去其家里進(jìn)行搜查，并未找到贓物，后來便根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)安排帶著甲去其家里進(jìn)行搜查。甲進(jìn)入自己家里后，先后指認(rèn)多個藏匿贓物的地點(diǎn)，但均未找到該財物。最后，甲聲稱贓物藏在電視柜最下層盒子里堆放的雜物中，且只有自己才能找到，便要求警察為其打開手銬。乙、丙、丁沒有辦法，便給他打開手銬，并緊緊跟隨在甲的身后。甲彎腰跪下取出電視柜中放著的一個盒子，打開盒子后，以極快的速度將盒子里早就藏好的毒藥放入口中吞下。乙、丙、丁趕緊將甲送往醫(yī)院，但甲仍然死亡。警察乙、丙、丁的行為是否具有違法性（以下簡稱警察被控玩忽職守案）？
周光權(quán)教授認(rèn)為，結(jié)果無價值論認(rèn)為，乙、丙、丁的行為引起了法益侵害的結(jié)果，具有違法性。當(dāng)然，因?yàn)楸桓嫒思椎淖詺�，乙、丙、丁對死亡結(jié)果的發(fā)生沒有預(yù)見可能性，從而否定其玩忽職守的責(zé)任。結(jié)果無價值論之所以這樣思考問題，其主要考慮是：一方面，結(jié)果無價值論主張刑法規(guī)范從形式上看是一種命令、禁止規(guī)范，但是，這些規(guī)范背后一定隱藏著需要保護(hù)的生活利益，包含著立法者的價值選擇。在這種背景下，刑法規(guī)范作為評價規(guī)范發(fā)揮作用，以確定何種生活利益需要刑法加以保護(hù)。評價規(guī)范先于命令、禁止規(guī)范存在，違反評價規(guī)范的，就具有違法性；違反命令、禁止規(guī)范的，就具有責(zé)任，由此確保違法性和責(zé)任的區(qū)分，以肯定與責(zé)任無關(guān)的違法。另一方面，將客觀的、“透明”的、單純的、確定的有害事態(tài)作為違法評價的中心，對實(shí)體事實(shí)進(jìn)行判斷，能夠確保判斷對象的惟一性、不變性、確保思維的一貫性，確保刑法介入的準(zhǔn)確、有助于保持司法中價值觀的統(tǒng)一。
在前述“警察被控玩忽職守案”中，如果按照行為無價值論就會對所有事實(shí)（行為與結(jié)果）作統(tǒng)一的、整體的評價：乙、丙、丁在甲的房間是否已經(jīng)察覺到其舉止異常，或者事先是否已經(jīng)感覺到甲對其藏匿贓物一事反反復(fù)復(fù)，明顯不符合常理。如果有類似的感覺，仍然沒有保持警覺，沒有及時制止甲的自殺行為，乙、丙、丁的違法性當(dāng)然存在；如果有警覺且保持高度警惕，但僅僅由于甲的自殺之心過于迫切，自殺舉動瞬間完成，吞服的毒藥毒性太強(qiáng)，任何人在當(dāng)時情況下都難以制止甲的自殺身亡的后果發(fā)生，那么，警察的行為并無違法性。因此，不是僅僅因?yàn)橛兴劳龅暮蠊l(fā)生就認(rèn)為行為具有違法性，行為人基于何種主觀認(rèn)識，實(shí)施何種行為，也左右著違法性判斷。
在前述“警察被控玩忽職守案”中，無論警察怎么注意，都不會預(yù)見罪犯會突然自殺，都難以在極短的時間內(nèi)采取應(yīng)對措施，如果認(rèn)定警察的這種行為違法，將對警察必須如何作為才可能適法的要求作為一般的行為規(guī)范看待，要求國民遵守類似的行為規(guī)范，刑法就是對“神”而不是對人發(fā)出守法的“呼吁”，刑法的目的和機(jī)能就會淪為沒有意義的東西。
評析：周光權(quán)教授應(yīng)用行為無價值論或者結(jié)果無價值論，均論證乙、丙、丁三人的行為不具有違法性，不構(gòu)成玩忽職守罪。問題是，該案甲是故意殺人重犯，從看守所押解出來指認(rèn)贓物藏匿地點(diǎn)，協(xié)助偵查人員搜集證據(jù)，在安全上有特別規(guī)定的，三名警察無論在何種情形下，都不能讓嫌疑人代替?zhèn)刹槿藛T從事搜集證據(jù)的工作，最多讓其指認(rèn)藏匿地點(diǎn)。本案警察為甲打開了手銬讓其參與找尋贓物，致使甲有機(jī)可乘并自殺身亡。人死了不僅意味著辦案單位面臨數(shù)額特別巨大的國家賠償支出，還嚴(yán)重影響公安機(jī)關(guān)執(zhí)法形象。本案三名警察這種典型瀆職行為，成立玩忽職守罪是勿庸置疑的。周光權(quán)教授對此類案件完全沒有實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，想當(dāng)然，結(jié)果再犯常識性錯誤。沒有堅(jiān)實(shí)的實(shí)務(wù)基礎(chǔ)，行為無價值論或者結(jié)果無價值論研究再透，除了紙上談兵外，沒有實(shí)際意義可言。
（四）、張王“放飛鴿”騙婚案
張某于一九九七年五月伙同女青年王某（二十六歲）準(zhǔn)備處出以“放飛鴿”的名義騙錢。到甲省某縣后，張某、王某發(fā)現(xiàn)老光棍胡某可能好騙，便準(zhǔn)備對其下手。但二人苦于不認(rèn)識胡某，便由張某出面找人販子趙某，對其謊稱自己欲將王某賣出，要趙某幫忙，并答應(yīng)事成之后，給趙某一千元報酬。趙某第二天便帶著張、王二人，順利將王以七千元的價格“賣給”胡某。張某得款并付給趙某報酬后，立即逃離現(xiàn)場。王某當(dāng)晚跑出胡某村莊二百米后被發(fā)現(xiàn)，很快被抓回。趙某構(gòu)成何罪？
周光權(quán)教授認(rèn)為，張某和王某構(gòu)成詐騙罪共犯當(dāng)無異議。由于他們二人與趙某之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，在詐騙罪上不可能和趙某形成共犯關(guān)系。接下來需要考察其是否可能構(gòu)成拐賣婦女罪的直接正犯或者共犯。對此的分析，又必須結(jié)合拐賣婦女罪的保護(hù)法益加以考慮。從表面上看，趙某有幫助張某拐賣婦女的意思，并實(shí)施了相應(yīng)的行為，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成拐賣婦女罪未遂。但是，如果考慮到女青年王某屬于詐騙犯罪的行為人，在本案中并無真正的被拐賣婦女。因?yàn)榭陀^上不存在被害人，拐賣婦女罪中刑法所要保護(hù)的婦女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客觀上絕對不可能發(fā)生，對趙某進(jìn)行處罰對于保護(hù)法益沒有實(shí)際意義。雖然趙某的行為應(yīng)當(dāng)受到輿論的譴責(zé)，也對社會管理秩序有所妨害，但是，由于拐賣婦女罪是侵害人身權(quán)利自由的犯罪，當(dāng)被“拐賣”的婦女不是刑法所要保護(hù)的婦女，而且詐騙罪犯時，不能認(rèn)為趙某的行為侵犯了法益，所以，可以考慮對趙某作無罪處理。但是，作為通說的四要件說在分析具體犯罪時，并不將客體保護(hù)、法益侵害等問題置于中心位置加以考慮，使得客體要件的存在徒有虛名。
評析：為了便于看清本案的實(shí)質(zhì)，這里將案情稍加延伸。王某當(dāng)晚逃跑被抓回后，從此受胡某嚴(yán)加看管，再無逃跑機(jī)會，只好為胡某生兒育女。如果是這樣，還能認(rèn)為趙某無罪么？顯然，王某逃跑不成，趙某、張某的行為構(gòu)成拐賣婦女罪，王某偷雞不成蝕把米，恐怕只能算是詐騙未遂吧。假如王某逃跑成功，張王二人自然成立詐騙罪，但是張某一行為觸犯兩罪名，成立想象競合犯，最終應(yīng)以拐賣婦女罪處罰。趙某則與張某成立拐賣婦女罪的共同犯罪。無論何種情形，對三名犯罪嫌疑人的處理，四要件體系都充分體現(xiàn)了保護(hù)法益原則。相反，周光權(quán)教授前述有關(guān)本案婦女人身自由法益不存在的觀點(diǎn)，不符合實(shí)際，無視法益被侵害的事實(shí)。即使婦女本人同意，拐賣行為同樣破壞整體法秩序，仍然具有可罰性。更何況王某并非真心讓張趙兩人賣掉自己。因此，周光權(quán)教授利用此案例抨擊四要件不重視法益侵害、客體保護(hù)等問題，客體要件是徒有虛名的指責(zé)，實(shí)際上顛倒了事實(shí)，混淆了是非，用自己的錯誤攻擊自己的另一個錯誤。從社會效果看，本案趙某的行為不定罪處罰，社會規(guī)范意識恐怕會動搖，公眾的法感情難以接受。
（五）、非法采集血液致人重傷案
甲因生活窘迫多次到違法抽血點(diǎn)賣血，乙發(fā)現(xiàn)甲此次賣血離上次的時間太短，就勸阻甲，但敵不過甲的苦苦哀求，乙對甲抽血，導(dǎo)致甲陷入昏厥，甲出現(xiàn)重傷結(jié)果。本案應(yīng)如何處理？
周光權(quán)教授認(rèn)為，雖然有甲的承諾，但是，違法抽血的乙知道自己的行為違反公序良俗，承諾無效，乙構(gòu)成故意傷害罪。按照責(zé)任共犯論，甲使乙陷入責(zé)任和刑罰處罰的地步，甲是故意傷害罪的教唆犯。但是，甲的自傷身體不是犯罪，在成為違法抽血的被害人之時，甲就構(gòu)成故意傷害罪的教唆犯，難以讓人接受。
評析：乙不構(gòu)成故意傷害罪，應(yīng)成立非法采集血液罪（過失地對人體健康造成重傷結(jié)果）。接受他人自愿賣血的行為，與刑法意義上的故意傷害行為無法相提并論，本案乙既沒有傷害的故意，也沒有傷害的行為，成立故意傷害犯罪的觀點(diǎn)過于牽強(qiáng)。有關(guān)甲構(gòu)成故意傷害罪教唆犯的觀點(diǎn)，甚至周光權(quán)教授自己都是無法理解的。本案例周光權(quán)教授因自己的錯誤而推導(dǎo)出讓人難以接受的結(jié)論，原因在于周光權(quán)教授從來沒有處理過此類案件。
（六）、爬樹強(qiáng)奸案
甲暗戀鄰居家乙女，某日，甲趁乙獨(dú)自在家便潛入其家院落內(nèi)，并爬上樹窺探乙在家的一舉一動。甲在樹上艱難地度過四小時后，意外遇到閃電雷雨。乙覺察到甲的行為并報警�！拔遗郎蠘洌_實(shí)想強(qiáng)奸她。”面對民警，甲坦白了他爬上樹的主觀企圖，表示愿意接受刑法處罰。該地法院經(jīng)審理認(rèn)為：甲翻墻進(jìn)入乙家，企圖與之發(fā)生性關(guān)系的目的很明確。因天氣突變，他自覺地終止了犯罪行為，但其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。鑒于其從主觀上終止了犯罪行為，可對其依法減輕處罰。法院據(jù)此判處甲有期徒刑一年緩刑一年。
劉艷紅教授認(rèn)為，在本案中，甲爬上女鄰居院內(nèi)的樹上偷窺，竟然被定為強(qiáng)奸罪，可以說，這是典型的從主觀到客觀認(rèn)定犯罪導(dǎo)致的錯誤結(jié)論。先抓到甲，再詢問得知其主觀上有“想強(qiáng)奸”的意圖，客觀上則通過將趴在樹上偷窺的行為解釋為強(qiáng)奸罪預(yù)備，再借助主客觀相統(tǒng)一的四要件體系，使甲的行為符合強(qiáng)奸罪的主體、主觀以及客觀和客體要件，那么，結(jié)論當(dāng)然是甲的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
評析：根據(jù)案情認(rèn)定甲成立強(qiáng)奸罪（預(yù)備）是符合實(shí)際的。盡管刑法總則中明確規(guī)定了預(yù)備犯可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰，但是實(shí)際執(zhí)行中對于預(yù)備犯一般都是免除處罰的。本案甲被定罪判刑，應(yīng)是司法機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中出現(xiàn)了機(jī)械執(zhí)法的罕見錯誤，不具有代表性。然而，劉艷紅教授利用此錯誤抨擊四要件定罪的主觀化和處罰的擴(kuò)大化，沒有道理可言，有借題發(fā)揮的嫌疑。因?yàn)樗囊w系主客觀相統(tǒng)一的原則與定罪的主觀化和處罰的擴(kuò)大化是格格不入的。
（七）、李某富故意殺人案
李某富因懷疑妻子王某與張某有不正當(dāng)關(guān)系而起爭執(zhí)，王某離家出走，李某富去岳父家尋找并在后者家中吃完晚飯，后李某富從廚房里拿出兩把菜刀，邊磨邊自語：“我今天就把你們都?xì)⒘�！”并寫下遺書稱“要帶張某和岳父一起上黃泉路”。為逼岳父說出王某的下落，他把岳父叫到屋外僻靜處，繼續(xù)以殺人相威脅。見岳父老淚縱橫，李某富才將掐著岳父脖子的手松開。此時己是深夜，李某富悄悄從廚房拎了菜刀出門，準(zhǔn)備去找張男尋仇，因不知道張男的住處，轉(zhuǎn)了一圈后于次日凌晨拎著菜刀回屋。接到報警守候在屋內(nèi)的警察將李某富逮住并從其身上搜出遺書。本案最后法院經(jīng)審理，判決李某犯故意殺人罪，處以有期徒刑三年。
劉艷紅教授認(rèn)為，本案李某富為了實(shí)現(xiàn)其“要?dú)⑷恕钡哪铑^，磨了菜刀，威逼了岳父，尋找了被害人，只因未能找到被害人張男，李某富便回家。根據(jù)刑法有關(guān)犯罪預(yù)備的規(guī)定，李某富的行為固然屬于為了實(shí)施故意殺人罪而準(zhǔn)備工具、制造條件，但問題是，李某富出門尋找張男未果之后，并未繼續(xù)其行為而是悄然回家，這說明，李某富的行為是故意殺人預(yù)備的中止行為，該行為應(yīng)該屬于不可罰的預(yù)備中止，亦即其對被害人人身法益的侵害根本達(dá)不到動用刑罰懲處的程度，因此，李某富的行為應(yīng)該無罪。
評析：李某富揚(yáng)言要?dú)⑷�，為了逼岳父說出王某的下落，還有將岳父叫到屋外僻靜處，繼續(xù)以殺人相威脅�？匆娫栏咐蠝I縱橫，李某富才將掐著岳父脖子的手松開。爾后，又深夜持刀去找張某尋仇未果等。李某富的行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅到其岳父的生命安全和侵害了岳父家住宅生活安寧，其行為已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，至少可能成立尋釁滋事罪了。因此，劉教授認(rèn)為李某富行為無罪的觀點(diǎn)，只考慮了找張某尋仇未果這一部分事實(shí)，沒有考慮全部案件事實(shí)。劉艷紅教授以此案例作為實(shí)證，認(rèn)為主客觀相統(tǒng)一在實(shí)踐中其實(shí)就是以主觀為先導(dǎo)的，想殺人、要?dú)⑷说闹饔^意圖，決定性地決定了李某富的行為性質(zhì)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)片面、孤立，罔顧全案事實(shí)，目的就是為了否定主客觀相統(tǒng)一的原則。然而，以主觀為先導(dǎo)，由主觀意圖決定性地決定著行為性質(zhì)的做法，與主客觀相統(tǒng)一原則完全是背道而馳的。
（八）、俞某等人共同搶劫案
某日晚，王、劉、俞等人吃完晚飯后在街上閑逛，劉抱怨口袋沒錢，俞想起同學(xué)孫在外打工剛回來，認(rèn)為孫肯定有錢，且家中沒有其他人，便提議去孫家搶點(diǎn)錢。在俞帶領(lǐng)下，他們攜帶兇器來到孫某家附近。俞因自己和孫是同學(xué)害怕被認(rèn)出，在詳細(xì)描述孫家房屋結(jié)構(gòu)、室內(nèi)人員情況和騙取孫開門的借口之后，俞在離孫家百來米處放風(fēng)兼看守摩托車。本案中，俞究竟是成立實(shí)行犯，還是教唆犯或幫助犯？
劉教授認(rèn)為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件說，俞主觀上具有搶劫罪的故意，客觀上實(shí)施了放風(fēng)行為而不是直接入室劫取他人財物，于是俞不能被認(rèn)定為實(shí)行犯，而只可能是教唆犯或幫助犯了。問題是，這樣的認(rèn)定是錯誤的。
劉教授認(rèn)為簡單而抽象地按照主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件說，就會認(rèn)為俞的行為不符合搶劫罪客觀要件，于是得出俞不是實(shí)行犯而是教唆犯與幫助犯的結(jié)論。如果立足于俞在整個案件中客觀上所起的實(shí)質(zhì)作用，就不會將俞的行為當(dāng)做教唆犯或者幫助犯。
評析：本案中俞的行為按照主客觀相統(tǒng)一的原則，本身就不能成立教唆犯或者幫助犯，而是實(shí)行犯中起主要作用的主犯。劉教授自己犯了一個形式主義的錯誤，然后借用這個錯誤不加掩飾地抹黑主客觀相統(tǒng)一的原則。事實(shí)上，實(shí)務(wù)中犯這種錯誤是非常罕見的。
（九）、單方幫助故意殺人案
甲殺乙，持刀緊追乙，丙見狀，在乙必經(jīng)之處放置一塊石頭，乙恰好逃經(jīng)此處并被石頭絆倒，甲得以順利殺乙。丙能否成為甲故意殺人罪的共犯？這即是共同犯罪領(lǐng)域長期有爭執(zhí)的片面共犯的問題，亦即在共同犯罪行為之中一方以加功的意思并協(xié)力于他人的犯罪行為，而對方并不知情，從而缺乏共同意思聯(lián)絡(luò)的情況。片面共犯能否成立共同犯罪，是我國刑法學(xué)界長期討論卻仍見分歧的一個重要問題。否定論者曾指出，片面共犯僅有“片面聯(lián)系”而缺乏“雙方一致的主觀聯(lián)系”，“主張‘片面共犯’成立的人違反主客觀統(tǒng)一的基本原則，以共同行為為標(biāo)準(zhǔn)，而忽視、拋棄了主觀聯(lián)系性這一標(biāo)準(zhǔn)，這是‘客觀歸罪’的反映”�？隙ㄕ撜邉t認(rèn)為：“我們認(rèn)為片面共犯是可能存在的”，“暗中故意幫助他人實(shí)施故意犯罪，被幫助者雖不知情，但幫助者既與他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行為，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，按片面共犯論處，是比較適宜的，怎么能說這是‘客觀歸罪’呢？”同樣是主客觀相統(tǒng)一原則和主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件說，在肯定論者那里，它是認(rèn)同處罰片面共犯的理由；在否定論者那里，卻是反對承認(rèn)片面共犯的理由。如此滑稽的局面，充分暴露了根據(jù)所謂的主客觀相統(tǒng)一的構(gòu)成要件理論根本無法解決片面共犯這樣的實(shí)際問題。
劉艷紅教授認(rèn)為，上述案件中，如果不處罰丙，顯然違背了國民的規(guī)范意識，因?yàn)樯釁s丙的暗中幫助行為，甲難以順利殺死乙，丙的行為在性質(zhì)評價上已然具備侵犯乙生命法益的可罰程度；但是，如果獨(dú)立處罰丙，則丙缺乏故意殺人罪的定型行為，亦即殺害乙的殺人行為，其罪名根本無從確定；如果以間接正犯處罰丙，又違背了間接正犯的基本原理，因?yàn)殚g接正犯是指利用不知情的他人作為工具實(shí)施犯罪的情形，更何況，對于片面的教唆犯、幫助犯等其他不是實(shí)行犯的情況還不能套用間接正犯來處理。所以，目前理論與實(shí)務(wù)的通說均是承認(rèn)片面的共犯。
評析：片面共犯的肯定論者或否定論者，從兩個不同的角度，以相同的主客觀相統(tǒng)一原則進(jìn)行評價，得出了相互矛盾的結(jié)論是正�，F(xiàn)象，何談滑稽局面？需要強(qiáng)調(diào)的是，本案中丙不是什么片面共犯，而是單獨(dú)的實(shí)行犯，其罪名是故意殺人罪。劉教授所謂丙缺乏故意殺人罪定型行為的觀點(diǎn)，只說明這位劉教授無力處理這種疑難案件。丙明知甲要?dú)⒁�，卻設(shè)置障礙使其被絆倒從而被甲殺害。表面上看，只是甲殺死了乙，丙只是將乙絆倒了。但是，從丙的角度觀察，丙將乙絆倒，主觀上具有殺人故意，客觀上借甲的手將乙殺害，丙也是故意殺人。丙之所以沒有親自動手殺乙，是因?yàn)樘囟ㄇ樾蜗虏恍枰H自動手就能達(dá)到目的。本案的情形與丙主動將乙引入他人設(shè)置的死亡陷阱殺害乙的性質(zhì)完全一樣。因此，丙不是什么片面共犯，而是采取了“借刀殺人”方式進(jìn)行故意殺人的正犯。這種殺人方式特殊，與定型化的殺人行為差距比較大。刑法意義上的共同犯罪，強(qiáng)調(diào)共同故意，片面共犯不可能有共同故意，故片面共犯沒有太大的意義，實(shí)務(wù)中宜作單獨(dú)犯處理。劉教授所謂主客觀相統(tǒng)一原則無法處理片面共犯的觀點(diǎn)，其實(shí)是劉教授無力處理此類案件，卻要企圖唱衰主客觀相統(tǒng)一的原則。
（十）、白糖當(dāng)砒霜、稻草人當(dāng)真人等對象不能犯
誤將白糖當(dāng)砒霜的工具不能犯，誤將稻草人當(dāng)真人的對象不能犯成立犯罪未遂的問題。劉教授認(rèn)為，主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論在認(rèn)定不能犯未遂是否成立犯罪、是否有可罰性時，沒有考慮到此類行為客觀上絕對不可能發(fā)生法益的侵害或者危險，而是固執(zhí)地認(rèn)為客觀上實(shí)施了某種行為，主觀上具備實(shí)施某種犯罪的故意，按照主客觀相統(tǒng)一原則及其犯罪構(gòu)成理論，理所當(dāng)然地成立犯罪。于是乎，不能犯未遂就具備了可罰性。問題是：在此層面上所統(tǒng)一的客觀方面是否還能稱為犯罪的客觀方面？譬如，射殺稻草人的行為還能叫殺人行為嗎？如果認(rèn)為可以，那顯然是基于這樣的邏輯：出于殺人故意的射殺行為當(dāng)然是殺人行為，既然是殺人行為，又有主觀故意，主客觀相統(tǒng)一，當(dāng)然就可以作為故意殺人罪的未遂予以處罰了�？梢�，傳統(tǒng)刑法理論雖然一再聲稱是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件理論來確定所謂的客觀方面以及主客觀之統(tǒng)一的。也因此，我國刑法理論對不能犯未遂的處罰一直飽受詬病。有學(xué)者早己指出，這種做法不僅沒有堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則導(dǎo)致主觀歸罪，而且還有擴(kuò)大刑法處罰范圍之嫌疑。
評析：在學(xué)界劉教授的觀點(diǎn)算是有代表性的。然而，學(xué)界的某些觀點(diǎn)，最大的問題是不切實(shí)際。例如，去年司法考試中救了女友不救母親成立不作為的故意殺人罪。學(xué)界常有奇葩觀點(diǎn)出現(xiàn)，不足為奇。事實(shí)上，將白糖當(dāng)砒霜、稻草人當(dāng)真人的假想案例，涉及故意殺人犯罪，都是極端型的案例。實(shí)務(wù)中許多罪名的未遂犯，不少在偵查階段就被忽略了，真正進(jìn)入訴訟程序并不太多。但是，將白糖當(dāng)砒霜投毒殺人、將稻草人當(dāng)真人開槍殺人，具有共同的特點(diǎn)，就是對犯罪指向的對象而言，要么毫無防備，要么無法防備，被害人面臨的危險性極大。最重要的是，行為人因意志以外的原因，這次沒有殺死對方，可能繼續(xù)進(jìn)行下一次作案。打擊犯罪當(dāng)然要考慮法益是否受到實(shí)際侵害。然而，實(shí)務(wù)中同樣應(yīng)考慮現(xiàn)實(shí)情況，以防患于未然。等到行為人把人毒死了、把人槍殺了，司法機(jī)關(guān)才介入處理就晚了。能夠避免悲劇發(fā)生而沒有避免，司法機(jī)關(guān)將難辭其咎。因此，刑法理論需要考慮特殊情形，對前述極端案例定罪處罰是妥當(dāng)而無可非議的。劉教授將極端情形的案例作為普通情形，詆毀四要件體系主客觀相統(tǒng)一原則導(dǎo)致主觀歸罪、擴(kuò)大處罰范圍，以偏概全，沒有客觀公正可言。
上述十個案例是我從德日派刑法學(xué)者的著作中隨意挑選的，它們都是被用來攻擊四要件不如三階層體系的。事實(shí)上，絕不可能存在這種案例：用三階層處理的結(jié)果比四要件處理的結(jié)果好，或者三階層能夠處理，四要件不能處理。無論何時遇到這種案例，原因無他，都是出了錯誤或者產(chǎn)生了錯覺。我國德日派學(xué)者最大的短板就是實(shí)務(wù)能力非常有限，他們不愿意走先實(shí)務(wù)家后刑法學(xué)家的道路，企圖通過著書立說直接成為刑法學(xué)家。刑法是實(shí)踐的科學(xué)，不先煉成實(shí)務(wù)家，幻想著書立說走捷徑直接成為刑法學(xué)家，如同在沙漠上修建高樓大廈一樣。當(dāng)今中國沒有真正意義上的刑法學(xué)家，只有你抄我，我抄你忙于著書立說的刑法學(xué)學(xué)者和教授。我國德日派刑法學(xué)者大力推行的階層論體系，既談不上是什么先進(jìn)性的代表，也談不上與我國國情現(xiàn)狀相適應(yīng)，在我國沒有推廣的價值�？墒牵覈氯张尚谭▽W(xué)者中不少人對階層體系陷入癡迷狀態(tài)，產(chǎn)生了幻覺，我國刑法學(xué)的發(fā)展面臨走彎路甚至誤入歧途的現(xiàn)實(shí)危險。筆者八個字評價三階層：舍易求難，故弄玄虛。當(dāng)然，筆者并不否定，三階層作為一種定性的方法也是可以使用的，只是過于高大上，遠(yuǎn)非一般人所能為。
實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法律是一門實(shí)踐的科學(xué)，必須堅(jiān)持實(shí)事求是，堅(jiān)持實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)證明，四要件體系雖然理論和實(shí)務(wù)中都存在一些問題，但是總體上這個體系是科學(xué)的，是能夠承擔(dān)起歷史重任的。經(jīng)過改造，四要件體系成為四要件（維度），形成了以主客觀相統(tǒng)一為核心的直接定性法，任何三階層能夠解決好的問題，四要件（維度）體系都能夠完美地解決。最大優(yōu)勢的是，直接定性法簡單易學(xué)易會，并且結(jié)論客觀唯一，不容易出現(xiàn)意見分歧。下面筆者應(yīng)用直接定性法，通過經(jīng)典案例演示四要件（維度）體系簡潔明快的魅力。
對于洞穴奇案，主客觀要件顯然符合故意殺人的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，但是案發(fā)時的特殊背景——犧牲一人救活多人，削減了殺人行為的社會危害性，綜合衡量的結(jié)果是全案社會危害性大大下降，客體要件達(dá)不到典型故意殺人犯罪規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)之要求，故不構(gòu)成故意殺人罪。
對于癖馬案，涉及期待可能性理論，同樣可以納入犯罪客體之綜合衡量功能中進(jìn)行考慮。主客觀要件顯然符合過失罪的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)。但是，馬車夫因養(yǎng)家糊口，不得不冒險駕駛馬車，這一特殊背景能夠削減馬車夫的過失行為之社會危害性，使癖馬案的犯罪客體要件達(dá)不到過失犯罪所要求的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)而出罪。
為修路開山炸石而制造黑火藥案。從主客觀方面完全符合非法制造爆炸物罪的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，但是，由于行為之生產(chǎn)生活正當(dāng)需要的背景，爆炸物已經(jīng)使用了，路已經(jīng)修好了，沒有造成任何不良后果，削減了非法制造爆炸物行為之社會危害性，使得全案的社會危害性降為零，因而本案犯罪客體要件達(dá)不到非法制造爆炸物罪之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求，故全案認(rèn)定為無罪，根本不需要引用刑法第十三條之但書規(guī)定（該案處理曾因引用但書而飽受刑法學(xué)者批判）。
對于女青年在晚上為避免被殺，與同睡一床的歹徒的妹妹調(diào)換位置，導(dǎo)致他人被殺身亡，自己得以生還的案件。周光權(quán)教授認(rèn)為，該案司法實(shí)務(wù)上通常會根據(jù)通說的法學(xué)理論以故意殺人罪對女青年定罪判刑。此處通說在處理“犧牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行為完全符合四個構(gòu)成要件，不能成立緊急避險，從而有罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為周光權(quán)教授的觀點(diǎn)并不代表實(shí)務(wù)界正確的觀點(diǎn)。其實(shí)該案不少學(xué)者認(rèn)為女青年構(gòu)成故意殺人罪。本案中女青年的行為用四要件進(jìn)行衡量，根本不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，主要是女青年不具有殺人的主觀故意，客觀上不具有殺人的客觀行為，女青年理所當(dāng)然無罪。調(diào)換位置讓歹徒的妹妹處于危險境地，的確是事實(shí)，但在當(dāng)時情境中，女青年別無選擇，換成其他任何人，都會做女青年同樣的事。因此，女青年與歹徒妹妹調(diào)換位置的行為本身，不具有自由意志，沒有選擇合法行為的余地。本案調(diào)換位置的行為，與前述第九個案例中的情形完全不同，不屬于“借刀殺人”型的故意殺人行為。周光權(quán)教授用實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的錯誤觀點(diǎn)抨擊四要件體系，以偏概全，既不嚴(yán)肅，又不嚴(yán)謹(jǐn)。
我國刑法理論如果說當(dāng)初照搬照抄是沒有選擇的話，那么數(shù)十年后再次主動照搬照抄恐怕將難以對子孫后代作出交待。我國刑法學(xué)界德日派學(xué)者形成的一股要直接或者間接以三階層取代四要件的逆流，需要認(rèn)真反省，但愿這些德日派刑法學(xué)者不要好心辦錯了事，不要成為建設(shè)有中國特色社會主義法律體系的負(fù)能量，真正做到無愧于我們這個偉大的國家和時代。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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