[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已閱10412次
我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論無法對行為的不法性與罪責(zé)性進行分階段評價，而只能進行整體性的一次評價，這意味著，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中，權(quán)益相等的避險行為不可能在具有不法性的同時，不具有罪責(zé)性，因而在傳統(tǒng)理論的框架下，阻卻罪責(zé)的緊急避險沒有容身之處。
但是，四要件說只存在阻卻違法性的緊急避險，不存在阻卻責(zé)任或者減輕責(zé)任的緊急避險的主張，在處理某些極端案件時，可能會得出與人情、與公眾的規(guī)范期待相悖的結(jié)論。這些極端案件雖然為數(shù)甚少，但足以觸動社會的神經(jīng)，使司法面臨嚴(yán)峻考驗，犯罪論體系絕對不可能繞開這些問題。
評析：由于正當(dāng)化事由本身就是合法行為，原本與犯罪構(gòu)成沒有任何關(guān)系，正當(dāng)化事由不存在所謂符合犯罪構(gòu)成要件的問題。原作者認(rèn)為很容易得出自相矛盾的結(jié)論，應(yīng)是產(chǎn)生了誤判，表面上似乎符合，并不代表實際符合。其實，正當(dāng)化事由，根本不可能符合任何犯罪構(gòu)成的。刑法評價，必須始終站在國家的立場上，全面衡量生活事實才能得出最終的結(jié)論。認(rèn)為可以有階段性評價結(jié)論的觀點是荒唐的。因此，不可能犯罪行為符合該當(dāng)性，合法行為也符合該當(dāng)性。需要說明的是，將正當(dāng)化事由納入犯罪論體系中討論，這個做法本身就是自相矛盾的。因為違法的犯罪與合法的正當(dāng)化事由是對立的，一個違背社會期望的，一個是符合社會期望的，不可能適用同一價值標(biāo)準(zhǔn)，否則邏輯就錯亂了。至于越來越多的學(xué)者主張將排除犯罪事由放在犯罪論體系中加以考慮，主要是受了三階層影響，產(chǎn)生了幻覺。
四要件由于各個要件的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格不明確，結(jié)果在執(zhí)行中產(chǎn)生了嚴(yán)重的偏差。那就是將原本需要嚴(yán)格把握的四個要件的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格，演變成為了四個要件有沒有的簡單問題了。這種問題是可以克服的。只要樹立犯罪圈概念，建立兩個標(biāo)準(zhǔn)，將生活行為與兩個標(biāo)準(zhǔn)進行比較對照進而得出結(jié)論。如此一來，有關(guān)權(quán)益相當(dāng)?shù)谋茈U行為等界于罪與非罪之間的中間行為案例，四要件理論同樣也能夠迎刃而解，在靈活便利上完全不輸三階層。對此，詳情請參考筆者在網(wǎng)上的《刑法之大道至簡》一文。
六、不能妥善處理共犯論的問題
共犯論是刑法學(xué)中“令人絕望的一章”，也是中國刑法學(xué)中最為薄弱的一章。
把四要件說的犯罪客觀要件、犯罪主觀要件、犯罪主體要件的理論借用到共犯論上，大概只能解決共犯成立條件問題，且對此問題的解決也并不徹底和深入。例如，對兩個正犯，在犯罪客觀要件和犯罪主觀要件有相同或者交叉之處，但并不絕對相同的場合，是否可以成立共犯？例如，甲、乙兩人共謀“教訓(xùn)”丙，甲有殺人故意，到現(xiàn)場后實施危險程度很高的暴力行為，乙僅有傷害故意，著手后的行為暴力程度一般，甲、乙是否成立共犯，按照四要件說，就難以得出肯定的結(jié)論。
四要件說在討論共犯成立條件時，名義上是在分析共同故意、共同行為，但實質(zhì)上沿用了討論單獨犯的故意、行為的簡單思路，對很多復(fù)雜問題采用“繞開走”的辦法，導(dǎo)致對很多問題的討論只能是淺嘗輒止。
把適用于單獨犯的犯罪構(gòu)成理論簡單借用到共犯論上，會帶來思維判斷的簡單化、共犯成立范圍廣的危險。甲計劃在兩天后殺害乙，并四處散布要殺乙的言論。得知實情的乙積極準(zhǔn)備應(yīng)對甲的侵害行為，并向丙咨詢應(yīng)對的辦法。丙告訴乙：如果他敢亂來，你就殺了他。在甲對乙實施殺害行為時，乙果然按照丙的指點反擊，并將甲殺死。按照我國四要件說，丙成立故意殺人的教唆犯，因為從形式上看，乙具有殺人故意，并因為自己的行為導(dǎo)致甲死亡，乙的行為完全符合故意殺人罪的四個要件。丙教唆乙殺死甲，成立共犯沒有什么問題。對類似的問題，階層的理論按照共犯從屬性的原理，會認(rèn)為乙的行為沒有違法性，作為從屬于乙的教唆者丙就沒有處罰的必要性，從而無罪。
四要件說作為一種平面的體系，難以對行為進行分層次評價，難以在不同的評價階段得出相應(yīng)的結(jié)論，共犯在何種意義上、在哪一個犯罪評價階層“共同”，就難以展開討論；在處理共犯關(guān)系問題上，尤其是正犯和狹義共犯（幫助犯、教唆犯）的關(guān)系、狹義共犯的處罰根據(jù)等問題時，明顯捉襟見肘。例如，甲大擺宴席賀兒子滿月，同事紛紛前來捧場，觥籌交錯至深夜方散。甲大醉，送同事丙出門。丙發(fā)現(xiàn)自己騎來的摩托車不見了，到處找也沒找到。此時甲見旁邊另有幾輛摩托車即回家拿來扳手、榔頭等工具。甲叫丙給他遞工具，將其中一輛摩托車的車鎖撬開，然后將此車交給丙，叫他騎走。第二天，甲的弟弟乙發(fā)現(xiàn)甲的摩托車（價值二萬元）丟失，遂向公安機關(guān)報案。經(jīng)查，甲的摩托車被甲和丙前夜“盜走”。對丙如何處理？按照四要件說，即便因為摩托車是甲的，對甲不處罰，也不能免除丙的責(zé)任。因為丙幫助甲實施盜竊行為，丙有盜竊故意，也實施了盜竊行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。四要件說實際上是純粹的引起說的立場。該說認(rèn)為，共犯行為只要與正犯的違法性法益侵害之間具有因果聯(lián)系，對于共犯就需要處罰。至于正犯的行為，只要屬于某種違法行為即可；即便正犯沒有構(gòu)成要件符合性，共犯也能夠成立。丙的幫助行為與甲的違法性法益侵害之間具有因果關(guān)系，所以對于丙需要處罰。但是，這一結(jié)論無視刑法分則關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，和犯罪支配說、共犯從屬性理論并不符合，本身并不妥當(dāng)。純粹引起說的問題在于：如果將純粹引起說貫徹到底，會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結(jié)論。
其實，處罰共犯的唯一根據(jù)在于：共犯行為導(dǎo)致構(gòu)成要件意義上的法益侵害后果，即共犯行為與正犯基于構(gòu)成要件行為所造成的結(jié)果之間存在引起、被引起的關(guān)系（因果性）。教唆、幫助行為通過正犯實施了構(gòu)成要件行為，并通過該行為媒介導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果發(fā)生的，才具有可罰性；只要正犯沒有實施符合刑法分則所規(guī)定的實行行為，沒有由此引起違法的法益侵害，對共犯進行處罰就缺乏根據(jù)。按照折中引起說，對共犯之所以要歸責(zé)，不是因為其行為導(dǎo)致正犯墮落，或者引起了正犯的違法行為，而是正犯實施的符合構(gòu)成要件且侵害法益的行為，反過來印證了共犯行為是侵害法益、違反規(guī)范、值得處罰的行為。共犯的處罰依據(jù)是從正犯符合構(gòu)成要件且侵害法益的行為中“推導(dǎo)”出來的。在本案中，財物本身為甲所有，甲的行為不符合盜竊罪明知是“他人財物”而竊取的構(gòu)成要件要素，不是正犯；甲自己盜竊自己的財物，說明其對自己財產(chǎn)權(quán)有所放棄，財產(chǎn)法益不需要保護。在這種情況下，不能認(rèn)為丙的幫助行為通過正犯甲實施了構(gòu)成要件行為，并通過該行為媒介導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果發(fā)生，對丙追究刑事責(zé)任就缺乏理論根據(jù)。
評析：筆者認(rèn)為，對于共同犯罪而言，四要件的應(yīng)用需要分兩步進行：第一步，四要件中的犯罪主體應(yīng)是將全部共同犯罪參與人視為一個擬制人看待，將共同犯罪的實行行為視為一個擬制人單獨實施的實行行為看待。換言之，將共同犯罪視為一個擬制人單獨實施的個人犯罪。之所以要這樣處理，原因是首先要考察犯罪成立與否，犯罪成立是進行第二步的前提。第二步，進一步考察共同犯罪參與人中的正犯和共犯成立范圍及責(zé)任大小。需要說明的是，共同犯罪的成立，是指兩人以上的共同犯罪行為成立。共同犯罪參與人是否都具有刑事責(zé)任能力，都達到刑事責(zé)任年齡等并不重要。這就意味著四要件通說認(rèn)為的共同犯罪成立要件，即共同故意、共同行為、二人以上且都符合主體要求之觀點，需要進行適當(dāng)?shù)卣{(diào)整。在共同犯罪行為中，無論正犯，還是共犯，只要有一人符合犯罪主休要件即可。不過，各共同犯罪行為人都要對所犯之罪的行為性質(zhì)具有共同認(rèn)識，并且決意為之。即強調(diào)共同犯罪行為之故意。對于正犯因責(zé)任能力欠缺而不承擔(dān)刑事責(zé)任的情形，正犯明知行為性質(zhì)仍然決意為之，共犯（教唆犯、幫助犯）具有刑事責(zé)任能力的，仍然需要承擔(dān)刑事責(zé)任，教唆未成年人犯罪的教唆犯可以依法從重處罰。如果正犯對行為性質(zhì)無認(rèn)知，只是被他人利用的作案工具，則成立間接正犯或者在認(rèn)知的基礎(chǔ)上成立共同犯罪。如此一來，四要件理論在共同犯罪上的“令人絕望的一章”之情形，有望大幅改善。
依據(jù)前述二個步驟，再來分析前述的三個案例，很容易得出結(jié)論：第一個案例甲乙在故意傷害（致人死亡）罪范疇內(nèi)成立共同犯罪；第二個案例中根據(jù)丙當(dāng)時的情形，完全可以認(rèn)為丙是鼓勵乙正當(dāng)防衛(wèi)而不成立共同犯罪；第三個案例中丙單獨構(gòu)成盜竊罪，是正犯而不是共犯（幫助犯）。關(guān)于第三個案例，原作者犯了一個常識錯誤，將正犯與共犯搞顛倒了。撬鎖只是盜竊摩托車實行行為的前期準(zhǔn)備行為，盜竊摩托車的實行行為，就是將摩托車從原所在位置騎走的行為。本案丙才是正犯，甲只是幫助犯（共犯）。因此，既不會得出“沒有正犯的共犯”的不合理結(jié)論，也不存在前述所謂對丙追責(zé)缺乏理論根據(jù)的問題。
七、難以實現(xiàn)一般預(yù)防
要實現(xiàn)積極的一般預(yù)防功能，犯罪論體系就必須對行為性質(zhì)進行界定，提供行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)，對國民的行為進行引導(dǎo)。
而恰恰在這一點上，四要件說存在缺陷，其在某些情況下，回避對行為性的界定，不能提供給法官或者公眾某種行為對錯的標(biāo)準(zhǔn)，不能借助法官的判決為國民提供指導(dǎo)。這樣的犯罪體系很難說是成功的。
例如，甲在古董市場為阻止乙的追殺，抓起丙價值十萬元的花瓶砸向乙，對乙不處罰。十三歲的丙為圖一時之快，故意將價值十萬元的古董砸毀，刑法也對丙不能處罰。但是，這兩種刑法不處罰之間存在差別嗎？刑法要實現(xiàn)一般預(yù)防功能，就必須為國民提供行動指南，對為什么處罰要說明理由，對為什么不處罰也理所當(dāng)然地應(yīng)該說明理由。但是，四要件說對類似問題的回答是不能令人滿意的。在這方面，階層的理論的優(yōu)勢是顯而易見的。階層的理論區(qū)分違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由的意義也由此得以凸現(xiàn)出來。
而四要件理論無助于區(qū)分在被告人無罪時，是因為行為本身對于社會沒有危害而無罪，還是僅僅因為行為人難以被歸責(zé)從而無罪。四要件的犯罪構(gòu)成理論，帶來處理結(jié)論的簡單化的問題，根據(jù)這種理論，要么得出被告人符合四個要件，從而有罪的結(jié)論；要么得出被告人不符合一個或者四個構(gòu)成要件，從而無罪的結(jié)論。在被告人無罪時，其無罪的原因究竟是什么，公眾無從知曉，因為緊急避險而成立無罪，和一個精神病人所成立的無罪，在四要件理論之下所受到的評價是相同的。由此導(dǎo)致犯罪成立理論的展示功能難以發(fā)揮，刑事政策意義喪失，犯罪概念的相對化難以實現(xiàn)。
評析：上述言論并不真正了解實情，屬于無的放矢。四要件理論在實務(wù)界占據(jù)統(tǒng)治地位，裁判文書也確實普遍存在一個說理不充分的問題。不過，四要件與裁判文書說理不充分兩者之間，沒有任何關(guān)系。不存在使用三階層就能夠充分說理，使用四要件就不能充分說理的問題。其實，四要件同樣可以做到充分釋法說理的，僅僅是一個愿意不愿意的問題。目前一線人員辦案壓力巨大，往往沒有太多的時間用于釋法說理，對判決書精雕細作。
關(guān)于裁判文書的釋法說理的問題。必須明確，大多數(shù)案件是不需要如何充分釋法說理的，不然就會如同畫蛇添足一樣。當(dāng)然，被告人對于自己行為性質(zhì)有錯誤認(rèn)識或者有疑惑時，案件需要回應(yīng)社會關(guān)切時等情形下，適當(dāng)?shù)尼尫ㄕf理又確是有必要的，需要注意的是不要過度，切忌長篇大論式做法。
四要件，不是指犯罪構(gòu)成的四個組成部分。犯罪成立與否，也不是四個要件是否存在的簡單問題。四要件僅僅是考察犯罪構(gòu)成的四個維度。三階層亦一樣，三個階層也是考察犯罪構(gòu)成的三個維度。包括原作者在內(nèi)，許多刑法學(xué)家都沒有弄明白四要件是四個維度，三階層是三個維度。由于四要件理論并沒有規(guī)定四個要件本身的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，在實際操作中，四要件演變成為四個要件有或者沒有的簡單問題了。這只是在應(yīng)用中出現(xiàn)了偏差而已，并非四要件理論本身存在缺陷。至于四要件理論的展示功能難以發(fā)揮，刑事政策意義喪失，犯罪概念的相對化難以實現(xiàn)等觀點，都是無端推測沒有事實依據(jù)的。
需要強調(diào)的是，有關(guān)四要件的客觀要件，筆者認(rèn)為它是綜合衡量行為之社會危害性大小的要件，大體相當(dāng)于衡量法益被侵害程度之大小的要件。因此，犯罪客體具有重要的價值衡量屬性，是不可或缺的。有人主張取消此要件，實際是不了解其作用的表現(xiàn)。對于典型犯罪行為而言，行為的主客觀方面已經(jīng)反映了行為的社會危害性大�。ǚㄒ姹磺趾Φ某潭龋＿@種情形下，犯罪客體似乎是重復(fù)反映社會危害性之大小，容易給人造成此要件是多余的印象。然而，行為的性質(zhì)不只是取決于行為本身，尤其是當(dāng)行為的附隨情況或者行為的背景對行為性質(zhì)具有重大影響的案件，犯罪客體要件的作用就非常突出了。例如，洞穴奇案，主客觀要件顯然符合故意殺人的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，但是案發(fā)時的特殊背景及犧牲一人救活多人事實，削減了殺人行為的社會危害性，綜合衡量的結(jié)果是全案社會危害性大大下降，致使客體要件不符合故意殺人規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)之要求而直接出罪。癖馬案，也就是期待可能性理論，同樣可以納入犯罪客體之綜合衡量功能中進行考慮。馬車夫因養(yǎng)家糊口，不得不冒險駕駛馬車，這一背景同樣可以削減馬車夫的過失行為之社會危害性，使癖馬案全案社會危害性達不到過失犯罪所要求的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)而出罪。為了修路開山炸石而制造黑火藥案，同樣因為行為之正當(dāng)需要的背景而削減了非法制造爆炸物的行為之社會危害性，使得全案的社會危害性幾乎為零，從而直接出罪，根本不需要引用刑法第十三條之但書規(guī)定。
最后，經(jīng)過修正后，四要件理論將比三階層理論更強更有優(yōu)勢。本文只就框架部分提供線索和思路，以期能拋磚引玉，深入研究的重任非筆者所能承擔(dān)。誠然，文中不成熟甚至錯誤之處難免，敬請批評指正。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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