[ 肖佑良 ]——(2016-2-3) / 已閱8687次
《犯罪論體系的改造》無(wú)價(jià)值論之一
前言：文中小標(biāo)題及隨后內(nèi)容，取自《犯罪論體系的改造》一書(shū)中的第二章：四要件說(shuō)的缺陷（1），內(nèi)容有刪節(jié)。本文通過(guò)評(píng)析的方式駁斥四要件理論存在所謂“缺陷”的觀點(diǎn)，四要件理論僅需要稍加修改和調(diào)整，就可以適應(yīng)我國(guó)司法實(shí)踐的客觀要求，不存在需要推倒重來(lái)或者大幅改造的問(wèn)題。
一、難以兼顧形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷
在中國(guó)刑法學(xué)理論中，客體、客觀方面、主體、主觀方面諸要件緊密關(guān)聯(lián)，彼此印證，形成一個(gè)完整的證明體系，從而共同維持著犯罪事實(shí)的整體性。僅就理論而言，形式判斷與實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)同時(shí)完成，沒(méi)有先后之分。犯罪構(gòu)成理論上所堅(jiān)持的形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一性，會(huì)在三方面遇到問(wèn)題：
其一、一次司法裁判過(guò)程，難以同時(shí)完成進(jìn)行形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的使命。中國(guó)刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成理論將形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷同時(shí)進(jìn)行，與思維并不符合，同時(shí)使一次評(píng)價(jià)行為承載的使命過(guò)多，出現(xiàn)判斷誤差的可能性也就相應(yīng)增大，司法的恣意增強(qiáng)。
其二、將犯罪客體作為要件，可能使實(shí)質(zhì)判斷過(guò)于前置。在司法上一旦認(rèn)為犯罪客體存在，行為就極易被定性，被告人很難再為自己進(jìn)行辯護(hù)，說(shuō)自己的行為沒(méi)有侵害某種社會(huì)關(guān)系。中國(guó)刑法學(xué)先考慮犯罪客體要件，實(shí)際上等于先定罪，再找證據(jù)！但這樣的犯罪構(gòu)成理論必然違反一般的思維規(guī)律。
其三、形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，根據(jù)現(xiàn)有理論，事實(shí)上難以實(shí)現(xiàn)。
評(píng)析：刑法規(guī)范本身介于事實(shí)與價(jià)值之間，既具有事實(shí)屬性，又具有價(jià)值屬性，是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體。認(rèn)為刑法規(guī)范之構(gòu)成要件是“一個(gè)中性的、無(wú)價(jià)值偏向”的觀點(diǎn)，并不符合客觀事實(shí)的。以法律為準(zhǔn)繩，代表法律規(guī)范就是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。
法律規(guī)范作為事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體，具有事實(shí)判斷與價(jià)值判斷同時(shí)進(jìn)行的屬性。換言之，事實(shí)判斷成立了，價(jià)值判斷如影隨形，自然成立。因此，前述所謂“一次司法裁判過(guò)程，難以同時(shí)完成進(jìn)行形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的使命”的擔(dān)憂是多余的，不用擔(dān)心司法的恣意增強(qiáng)。
通說(shuō)將四要件按照客體——客觀方面——主體——主觀方面的順序排列。筆者認(rèn)為通說(shuō)的這個(gè)順序排列并不科學(xué)，容易造成誤解而需要修正：犯罪構(gòu)成作為一個(gè)有機(jī)整體，四要件不是犯罪構(gòu)成的四個(gè)組成部分，而是觀察犯罪構(gòu)成的四個(gè)維度。換言之，犯罪構(gòu)成（有機(jī)整體）是立體的，四要件只是觀察犯罪構(gòu)成（立體）的四個(gè)角度。因此，不存在所謂順序的問(wèn)題。如同從東南西北觀察一座建筑物一樣，從任何一個(gè)角度開(kāi)始觀察都是可以的。當(dāng)然，只有將生活事實(shí)與刑法規(guī)范（犯罪構(gòu)成）從四個(gè)角度都進(jìn)行比較對(duì)照之后，才能作出犯罪成立與否的判斷。顯然，不存在前述所謂的先定罪，再找證據(jù)，違反思維規(guī)律的問(wèn)題。經(jīng)過(guò)前述修正之后，四要件結(jié)構(gòu)之“平面閉合式”、犯罪認(rèn)定如同“堆積木”等等不妥當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，自然會(huì)消失殆盡，
犯罪構(gòu)成是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一體，具體表現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的屬性。因此，犯罪構(gòu)成之形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一是理所當(dāng)然的。不存在所謂”實(shí)質(zhì)判斷可能因人而異，正確的結(jié)論難以求得”的問(wèn)題�，F(xiàn)有理論不準(zhǔn)確、不符合實(shí)際，是造成構(gòu)成要件形式與實(shí)質(zhì)的分離的根本原因，大量時(shí)間和精力浪費(fèi)在無(wú)謂的爭(zhēng)議上，例如形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論，行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論等，嚴(yán)重制約了刑法理論的發(fā)展。
二、重視控訴輕視辯護(hù)
辯護(hù)機(jī)制在大陸法系國(guó)家的違法性、責(zé)任判斷階段都存在，個(gè)人可以主張自己的行為未侵害法益，自己不具有可譴責(zé)性等，以擺脫司法追訴。在中國(guó)刑法中，由于四大件一旦“拚湊”成功，就可以得出個(gè)人有罪的結(jié)論。所有的刑法學(xué)著作都眾口一詞地說(shuō)：行為符合四個(gè)構(gòu)成要件，就能夠得出有罪的結(jié)論；而沒(méi)有任何一本書(shū)講：行為人可以借助四個(gè)構(gòu)成要件中的某些要件進(jìn)行辯護(hù)。
這樣以來(lái)，犯罪構(gòu)成就只能反映定罪結(jié)論（犯罪規(guī)格），突出刑法的社會(huì)保衛(wèi)觀念，由此在保障人權(quán)方面必然存在制度性不足，所以犯罪構(gòu)成理論總體上是對(duì)控方有利的，這使得刑事實(shí)案件控訴容易而辯護(hù)困難。尤其在出現(xiàn)誘惑偵查、免責(zé)但并不阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)等情況時(shí)，個(gè)人要進(jìn)行無(wú)罪辯解，基本上沒(méi)有可能。但類似情況，無(wú)論是在大陸法國(guó)家還是英美法系國(guó)家，個(gè)人要做無(wú)罪辯護(hù)，在犯罪成立理論上，都是有根據(jù)的。
所以，在犯罪構(gòu)成理論上，不考慮例外情況，不考慮為辯護(hù)權(quán)利的行使留有余地，就會(huì)出現(xiàn)行為完全符合四個(gè)構(gòu)成要件，但有罪結(jié)論明顯不合理的情況。
評(píng)析：四要件理論由于其入罪出罪機(jī)制是合體同一的，的確存在入罪（控訴）容易出罪（辯護(hù)）難的問(wèn)題。司法人員作了入罪考慮之后，一般很難自己反思再進(jìn)行出罪的考慮。問(wèn)題就在于，四要件本身沒(méi)有明確的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)可供遵循執(zhí)行，結(jié)果四要件在執(zhí)行過(guò)程中演變成為四要件“有”還是“沒(méi)有”的這種簡(jiǎn)單問(wèn)題了。認(rèn)定犯罪本身是個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，然而操作起來(lái)，就演變成為一個(gè)簡(jiǎn)單的“有”與“沒(méi)有”的問(wèn)題。這是操作過(guò)程中出現(xiàn)的偏差，是完全可以解決的。
針對(duì)前述問(wèn)題，解決的辦法就是樹(shù)立犯罪圈概念。犯罪圈是指同類行為中社會(huì)危害性最突出最典型并為刑法規(guī)范所調(diào)整的行為類型。與犯罪行為相對(duì)應(yīng)，任何犯罪行為都對(duì)應(yīng)存在有合法行為類型。建立兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是典型犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是合法行為的標(biāo)準(zhǔn)。將生活事實(shí)與兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較對(duì)照，然后再作出決定。事實(shí)上，典型犯罪行為不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，合法行為也不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，產(chǎn)生爭(zhēng)議的案件是介于典型犯罪行為與合法行為之間的中間行為。中間行為往往是為社會(huì)所容忍的因素和不為社會(huì)所容忍的因素并存的案件。對(duì)于中間行為案件，筆者認(rèn)為必須堅(jiān)持刑法謙抑性原則，只有當(dāng)社會(huì)所不能容忍的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)社會(huì)所容忍的因素時(shí)，才能考慮入罪，否則只能作出無(wú)罪的判斷。換言之，四要件本身要有明確的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)（典型犯罪行為的四要件），必須要嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)。中間行為的四要件中至少有一個(gè)要件與典型犯罪行為的四要件是不符合的。經(jīng)過(guò)這樣的調(diào)整之后，辯護(hù)方只需要指出四要件中一個(gè)或者幾個(gè)不符合規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)就行，控方必須舉證證明符合規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，或者為社會(huì)所不能容忍的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)為社會(huì)所容忍的因素。如此一來(lái)，四要件的辯護(hù)機(jī)制得以突顯，甚至遠(yuǎn)超三階層，大大地強(qiáng)化了四要件理論的人權(quán)保障功能，今后任何一本教科書(shū)都可以講：行為人可以借助于四個(gè)構(gòu)成要件中的某些要件進(jìn)行辯護(hù)。如此一來(lái)，案件中出現(xiàn)誘惑偵查、免責(zé)但并不阻卻違法性的緊急避險(xiǎn)等情形下無(wú)罪辯解的問(wèn)題，以及親親相隱不為罪的問(wèn)題，都將迎刃而解，根本不成其為問(wèn)題。
凡是犯罪排除性事由，無(wú)論是法定的，還是超法規(guī)的，都不可能符合犯罪構(gòu)成要件。因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一體。三階層把構(gòu)成要件視為形式化的、中性的、無(wú)價(jià)值偏向的觀點(diǎn)，其實(shí)是人為設(shè)置的，不符合以法律為準(zhǔn)繩(價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)）之客觀實(shí)際。事實(shí)上，沒(méi)有主觀內(nèi)容，該當(dāng)性根本就無(wú)法判斷。例如偷盜嬰兒的行為。其實(shí)，構(gòu)成要件是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，在三階層中早就露出了端倪。對(duì)于符合該當(dāng)性（形式）的行為，其違法性（實(shí)質(zhì)）“從天而降”就是明證。二百年來(lái)，如此清晰明了的事實(shí)，大家都視而不見(jiàn)，猶如童話故事中的皇帝的新裝。
三、主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷
大陸法系國(guó)家中，對(duì)行為的客觀判斷和主觀判斷是分層次進(jìn)行的�？陀^判斷分兩個(gè)步驟進(jìn)行：行為在客觀上是否符合構(gòu)成要件；行為在客觀上是否具有實(shí)質(zhì)的法規(guī)范違反性。主觀判斷就是對(duì)個(gè)人責(zé)任的判斷。
在中國(guó)刑法學(xué)中，主觀判斷和客觀判斷同時(shí)地、一次性地完成。
在平面、閉合式結(jié)構(gòu)中，在考慮主觀和客觀要件時(shí)，可能存在以下關(guān)系混淆：
第一，主觀和客觀的關(guān)系并不清晰。
第二，犯罪主體與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系糾纏不清。根據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，將犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，會(huì)引起邏輯上的矛盾：到底是犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件先于犯罪行為而獨(dú)立存在？還是符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體被評(píng)價(jià)？如果是犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件先于犯罪行為而獨(dú)立存在，那么，每一個(gè)達(dá)到法定刑事年齡、具備刑事責(zé)任能力的人都是犯罪主體。如果是符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體被評(píng)價(jià)，則不具備刑事責(zé)任能力的人也有可能實(shí)施犯罪行為。這是一個(gè)兩難的推理，將犯罪主體是犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)推到一個(gè)尷尬境地。
第三，主觀判斷有時(shí)先于客觀判斷進(jìn)行。一方面，行為性質(zhì)不是由故意、過(guò)失決定的，而是由行為本身決定的。另一方面，主觀要素是為了解決主觀歸責(zé)的問(wèn)題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過(guò)失等主觀要素所要解決的問(wèn)題。
但在中國(guó)目前流行的犯罪論體系中，缺乏評(píng)價(jià)的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結(jié)構(gòu)中看不出哪一個(gè)要件需要優(yōu)先評(píng)價(jià)，也就無(wú)法防止人們?cè)诳紤]主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將沒(méi)有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動(dòng)靜（但不是實(shí)行行為）認(rèn)定為犯罪，從而人為擴(kuò)大未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問(wèn)題上無(wú)可避免地陷入主觀主義的陷阱之中。
評(píng)析：行為之主觀與客觀的關(guān)系，本來(lái)就是不清晰的。四要件強(qiáng)調(diào)主客觀統(tǒng)一，主客方面是相互依存，不可分割的關(guān)系，既不可能分開(kāi)，也完全沒(méi)有分開(kāi)的必要。無(wú)論是四要件，還是三階層，主觀和客觀都是不可能完全分開(kāi)的。
關(guān)于犯罪主體與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系糾纏不清的問(wèn)題。筆者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題本身就是個(gè)錯(cuò)誤。因?yàn)樗囊械姆缸镏黧w，只是犯罪構(gòu)成（立體）的一個(gè)側(cè)面，一個(gè)維度，并不具有獨(dú)立性，不能夠獨(dú)立存在，而且還是抽象的。實(shí)施犯罪行為的犯罪主體，是現(xiàn)實(shí)中的自然人，是能夠獨(dú)立存在的。自然人的犯罪主體與構(gòu)成要件中的犯罪主體，不是同一個(gè)層次上的概念。所謂犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，會(huì)引起邏輯上的矛盾的問(wèn)題，是犯了偷換概念的錯(cuò)誤。根本不存在犯罪主體（四要件之一）先于犯罪行為存在的問(wèn)題，也不存在符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體（四要件之一）被評(píng)價(jià)的問(wèn)題。上述所謂的兩難推理，將犯罪主體是犯罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)推到一個(gè)尷尬境地的說(shuō)法，是概念錯(cuò)亂之后產(chǎn)生的幻覺(jué)，實(shí)際并不存在這種問(wèn)題。
四要件強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一，無(wú)論主觀判斷在先，還是客觀判斷在先，對(duì)案件的定性沒(méi)有任何影響的。但是必須要注意的是，主觀與客觀必須是同一行為的主觀與客觀。絕不允許甲行為的主觀方面與乙行為的客觀方面進(jìn)行“拚湊”組合，即便甲乙行為都是同一人所為。先主觀要件后客觀要件，容易將沒(méi)有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動(dòng)靜（但不是實(shí)行行為）認(rèn)定為犯罪的做法，明顯是犯了“拚湊”的低級(jí)錯(cuò)誤，這完全是可以避免的。故不可能陷入主觀主義的陷阱中，也不存在與刑法客觀主義的立場(chǎng)相悖的問(wèn)題。值得一提的是，包括刑法學(xué)家在內(nèi)，許多人“拚湊”犯罪構(gòu)成要件對(duì)案件進(jìn)行定性，例如弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案。此案本身就不存在有犯罪行為，然而有人通過(guò)“拚湊”的方式，認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪。這是違反罪刑法定原則的，刑法規(guī)范的四要件只是一個(gè)行為的四個(gè)維度，并不是二個(gè)以上行為（組合）的四個(gè)維度。
四、經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷糾纏不清
我們一般的認(rèn)識(shí)是：犯罪構(gòu)成的四要件理論可以檢驗(yàn)犯罪是否成立，等于是將犯罪行為當(dāng)成一個(gè)由四個(gè)組成部分的零部件組成的物體，它可以被機(jī)械地拆卸和任意組合，而組合所依據(jù)的規(guī)則，和一加一等于二相同，是一種對(duì)因果的、自然的法則的運(yùn)用。這樣的犯罪論觀點(diǎn)，更多的是一種經(jīng)驗(yàn)生活上的感覺(jué)和一種平面上的思考。
在我看來(lái)，犯罪成立理論，不是經(jīng)驗(yàn)判斷，而一種規(guī)范判斷。規(guī)范來(lái)源于價(jià)值體系，而不是來(lái)源于犯罪的現(xiàn)實(shí)。
評(píng)析：認(rèn)為四要件是由四個(gè)部分組成的物體，它可以被機(jī)械地拆卸和任意組合的觀點(diǎn)，實(shí)際是對(duì)四要件理論的誤解。犯罪構(gòu)成作為一個(gè)有機(jī)整體，四要件理論只是觀察這個(gè)有機(jī)整體的四個(gè)維度，不能人為地將犯罪構(gòu)成拆解為四個(gè)零部件（四要件）。四要件具有不可分割的屬性，是不可能拆解開(kāi)來(lái)的，例如主觀方面與客觀方面。因此，根本不存在可以機(jī)械地拆卸和任意組合的問(wèn)題。自然也談不上僅僅是經(jīng)驗(yàn)生活的感覺(jué)及平面上的思考。
當(dāng)生活事實(shí)在四個(gè)方面進(jìn)行歸納后，若與犯罪構(gòu)成的四個(gè)維度之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)都符合，犯罪就能夠成立。其中就包括了價(jià)值判斷。犯罪構(gòu)成（四要件）判斷的屬性，既是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機(jī)統(tǒng)一，也是經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷的有機(jī)統(tǒng)一。經(jīng)驗(yàn)判斷與價(jià)值判斷是如影隨形的，兩者糾纏不清是正常現(xiàn)象。認(rèn)為“犯罪成立理論，不是經(jīng)驗(yàn)判斷，而是一種規(guī)范判斷。規(guī)范來(lái)源于價(jià)值體系，而不是來(lái)源于犯罪的現(xiàn)實(shí)”之觀點(diǎn)，是將經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范判斷對(duì)立起來(lái)，這與犯罪構(gòu)成（四要件）判斷的屬性是不相符合的。
五、強(qiáng)調(diào)靜止性否認(rèn)過(guò)程性
犯罪構(gòu)成理論必須反映定罪過(guò)程，在這方面，英美法系理論有可取之處，第一個(gè)層次確立行為規(guī)范，體現(xiàn)國(guó)家意志，表現(xiàn)公訴機(jī)關(guān)的權(quán)力；第二層次涉及價(jià)值評(píng)價(jià)，以合法辯護(hù)的形式來(lái)充實(shí)刑事責(zé)任條件，完成獨(dú)特的犯罪構(gòu)成模式，反映犯罪構(gòu)成是動(dòng)態(tài)的定罪過(guò)程，而不僅僅是犯罪規(guī)格。兩個(gè)層次相結(jié)合，充分展示了控辯對(duì)抗的激烈性和法官極力保持控辯平衡的傾向。大陸法系國(guó)家刑法理論的合理性更是不可否認(rèn)：認(rèn)定犯罪的過(guò)程是三段論推理，所以要首先確定大前提，由一般到特殊，從原則到例外。我國(guó)刑法理論對(duì)犯罪的判斷無(wú)此層次性，事實(shí)判斷與評(píng)價(jià)同時(shí)地、籠統(tǒng)地一次性完成，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系沒(méi)有理順。
評(píng)析：雙層次的層次，三階層的階層，四要件的要件，講到底，都是將生活事實(shí)與刑法規(guī)范比較對(duì)照進(jìn)行符合性判斷時(shí)，所審視的維度而已。雙層次是從本體要件與責(zé)任充足要件兩個(gè)維度來(lái)審視生活事實(shí)與刑法規(guī)范的符合性；三階層是從該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三個(gè)維度來(lái)審視生活事實(shí)與刑法規(guī)范的符合性；四要件是從犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個(gè)維度來(lái)審視生活事實(shí)與刑法規(guī)范的符合性。三大犯罪論體系認(rèn)定犯罪都存在一個(gè)分析判斷的過(guò)程，這是勿庸置疑的。至于所謂的“層層遞進(jìn)”的階層性，只不過(guò)是法學(xué)家杜撰出來(lái)的空中樓閣，根本不可能有實(shí)例可以證明的。三階層實(shí)際完全是可以倒置的，這從另一個(gè)角度證明所謂“層層遞進(jìn)”的階層性是幻覺(jué)。四要件的事實(shí)評(píng)價(jià)與價(jià)值評(píng)價(jià)是一次性同時(shí)完成的，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷也是一次性同時(shí)完成的，這是刑法規(guī)范本身固有屬性使然，完全是正�，F(xiàn)象。故形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系根本不需要理順。
形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系是理不順的，就三階層而言，該當(dāng)性判斷之后，違法性判斷實(shí)際是包含在該當(dāng)性中進(jìn)行判斷的，或者說(shuō)是“憑空”判斷的。換言之，三階層形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷的關(guān)系也是無(wú)法理順的。雙層次更是如此。
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