[ 肖佑良 ]——(2016-1-22) / 已閱5376次
學(xué)者意見評(píng)析之五——擅自截留股票牟利案
前言：被評(píng)析的十個(gè)案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》一書，以專家組對(duì)十個(gè)疑難案例的分析評(píng)判意見為標(biāo)本，從實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行反思和評(píng)述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實(shí)務(wù)回歸實(shí)務(wù)，法學(xué)家不是實(shí)務(wù)部門學(xué)習(xí)的榜樣。
某國(guó)有企業(yè)總經(jīng)理余某（系國(guó)家工作人員），在該企業(yè)改制為股份有限公司（上市公司）的過程中，利用職務(wù)之便私下截留應(yīng)向社會(huì)公眾公開發(fā)行的個(gè)人股八十萬股。余某以他人名義按發(fā)行價(jià)每股一元向公司繳款八十萬元，待股票在二級(jí)市場(chǎng)上市后以股均價(jià)八點(diǎn)二元賣出，扣除成本后凈獲利五百六十萬元。對(duì)該案，檢察機(jī)在以貪污罪提起公訴。
該案能否構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵在于客體要件，即國(guó)家機(jī)關(guān)的正常工作秩序（國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性）和公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；只有在此雙重客體均符合的前提下，才可能有意義地展開其他要件的分析。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于余某的行為是否侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)①。
在侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪中，首先，應(yīng)確定是否有真實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失存在（在此類犯罪中犯罪客體與犯罪對(duì)象往往并無區(qū)分價(jià)值，可視為一體）。其次，如果存在財(cái)產(chǎn)損失，則應(yīng)確定在民事法律關(guān)系上，損失應(yīng)該歸屬于哪一方承擔(dān)。然后，由與“損失方”相直接對(duì)應(yīng)而確定誰是“造成損失方”，進(jìn)一步再具體厘清“造成損失”之行為的性質(zhì)。這種分析思路，對(duì)財(cái)產(chǎn)類犯罪疑難事案的分析極為有效①。
公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的物質(zhì)載體為公共財(cái)物（犯罪對(duì)象），如果說余某行為侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，那相對(duì)應(yīng)的便是公共財(cái)產(chǎn)遭受實(shí)際損失，而這一點(diǎn)在本案中顯然并不具備。余某私自截留的股票，屬于應(yīng)向社會(huì)公眾公開發(fā)行的一部分，本應(yīng)歸屬于通過合法認(rèn)購?fù)緩蕉〉谜J(rèn)購資格并“搖號(hào)中簽”的股民們，在法律上并不屬于股份公司或者國(guó)家所有；至于股票上市后的收益或者虧損（在理論上存在虧損問題），均與公司無關(guān)，故本案中余某所在的公司并無任何經(jīng)濟(jì)損失，即不存在貪污公司財(cái)產(chǎn)（公共財(cái)產(chǎn)）的問題①。
本案中余某個(gè)人所得的五百六十萬元款項(xiàng)，系套取的股票發(fā)行一級(jí)市場(chǎng)與股票上市二級(jí)市場(chǎng)之間形成差價(jià)（一級(jí)市場(chǎng)按每股一元發(fā)行）。這種差價(jià)，屬于股票市場(chǎng)正常的投資（投機(jī)）行為形成，并不存在誰受到損失的問題；只是這筆差價(jià)（收益），本來應(yīng)該屬于通過合法途徑在一級(jí)市場(chǎng)取得股票所有權(quán)的股民們。余某違反的是國(guó)家的證券管理法規(guī)，違背的是股票發(fā)行必須公開、公平的原則，侵犯的是不特定的社會(huì)公眾的利益①。
由于刑法對(duì)此類行為并無構(gòu)成犯罪的明文規(guī)定，故對(duì)余某只能按行政法規(guī)或政紀(jì)予以處理；五百六十萬款項(xiàng)應(yīng)予以沒收上繳國(guó)庫（在理論上應(yīng)返還股市或者股民，但在技術(shù)上卻完全沒有可能），不存在返還余某所在公司的問題。①
評(píng)述：就解決任何單個(gè)疑難事案的定性而言，需要的法律知識(shí)比較少，應(yīng)用的邏輯推理有限。按理說，定性錯(cuò)誤是不容易發(fā)生的，實(shí)際情況卻正好相反。問題的癥結(jié)就在于傳統(tǒng)的定性思維模式。
被評(píng)析的十起疑難事案，專家們使用的都是傳統(tǒng)的定性模式。這種模式要熟練掌握比較困難，需要花費(fèi)大量時(shí)間學(xué)習(xí)和訓(xùn)練。更糟糕的是，即便熟練掌握了，應(yīng)用中出現(xiàn)定性錯(cuò)誤也是家常便飯。主要原因就是考慮的東西太多，與案件相關(guān)的罪名都要納入考慮，且在思考過程中，太過于重視法理邏輯，輕忽了案件事實(shí)，很容易發(fā)生百密一疏的錯(cuò)誤。大家自行核對(duì)專家們應(yīng)用傳統(tǒng)模式所得出的定性意見，看看符合實(shí)際的有多少，很快就能獲得感性認(rèn)識(shí)了。筆者認(rèn)為，這種傳統(tǒng)定性模式顯著地延緩了實(shí)務(wù)人才的成長(zhǎng)，嚴(yán)重制約了辦案水平的提高。隨便翻開一本案例分析的書籍，定性錯(cuò)誤隨處可見。例如，國(guó)家法官案例開發(fā)研究中心編的《中國(guó)法院2015年度案例：刑法分則案例》一書中，排在最前面的五個(gè)案例的定性因與事實(shí)不符而全部錯(cuò)誤，其他定性有問題的案例實(shí)在太多。定性錯(cuò)誤多是我國(guó)刑事司法中帶有普遍性的問題。
傳統(tǒng)定性模式的實(shí)質(zhì)就是三段論，刑法規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提，重心放在大前提上，而且小前提的認(rèn)定還要受大前提的制約。由于重心放在大前提上，小前提要受制于大前提，案件事實(shí)的認(rèn)定很容易出現(xiàn)問題，從而導(dǎo)致定性與案件事實(shí)不符。出現(xiàn)這種局面與我國(guó)刑法學(xué)教育將刑法解釋學(xué)置于首要位置直接有關(guān)。在三段論語境下，同一個(gè)案例，不同的人能夠得出不同的結(jié)論，形式上看都是有其“道理”的，這就是公說公有理，婆說婆有理的內(nèi)在根源。
筆者在實(shí)務(wù)中探索發(fā)現(xiàn)，三段論并不是唯一的定性思維模式，還有一種更加便捷的直接定性方法可以使用。與三段論比較，直接定性法不僅簡(jiǎn)單易學(xué)，而且準(zhǔn)確高效。這種方法是把案件事實(shí)作為大前提，把法律規(guī)范作為小前提，與三段論正好相反。操作時(shí)，保持小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提的構(gòu)成要件事實(shí)，提取成功就按此小前提定性。直接定性是歸納思維，重心在案件事實(shí)上；三段論是演繹思維，重心在刑法規(guī)范上。從三段論過渡到直接定性將具有里程碑式的意義。直接定性的歸納思維不易產(chǎn)生分歧，所有疑難事案都能夠獲得唯一妥當(dāng)?shù)亩ㄐ裕瑢?duì)于統(tǒng)一全國(guó)刑事司法的使用價(jià)值不言而喻。
直接定性法解決疑難事案，一般是一眼洞穿，直接準(zhǔn)確定性。直接定性法要求多次閱讀刑法原文和司法解釋（不要閱讀任何刑法學(xué)家的刑法學(xué)教材），大量閱讀疑難案例積累經(jīng)驗(yàn)，至少三千個(gè)以上，對(duì)每個(gè)罪名所固有的犯罪圈要有準(zhǔn)確把握。實(shí)務(wù)中要一邊做一邊學(xué)，交錯(cuò)進(jìn)行，尤其是各行各業(yè)中的常識(shí)性知識(shí)，務(wù)必掌握，這是應(yīng)對(duì)疑難事案必不可少的知識(shí)。
直接定性法操作時(shí)，眼光只需盯著案件事實(shí)不要離開，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行檢驗(yàn)，是否符合常情常理及相關(guān)領(lǐng)域中的常識(shí)，然后直接歸納得出案件的定性結(jié)論。犯罪圈事先把握好了，案件事實(shí)清楚了，定性的結(jié)論自然水到渠成。事實(shí)證明，許多疑難事案，主要就是案件事實(shí)不清（往往是對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的知識(shí)不了解）的原因造成的。有人擔(dān)心這種方法不利于釋法說理。這種擔(dān)心完全是多余的。因?yàn)闇?zhǔn)確定性之后，再進(jìn)行釋法說理就更加有針對(duì)性，更加有說服力。
上述擅自截留股票牟利案，余某利用了職務(wù)之便，截留應(yīng)上市發(fā)行的股票賣給自己，屬于嚴(yán)重以權(quán)謀私的行為，擾亂了證券市場(chǎng)公平、公正的發(fā)行秩序。但此行為尚未被納入到任何犯罪圈之中，故不構(gòu)成犯罪。本案專家組的意見是正確的，檢察機(jī)關(guān)定性為貪污的意見的確值得商榷。涉案原始股原本應(yīng)通過抽簽由中簽股民購買的，被截留之后，就侵犯了股民的合法權(quán)益及預(yù)期的溢價(jià)收益。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社，第276頁
