[ 熊毅軍 ]——(2015-10-30) / 已閱12288次
摘要：本文指出，哈特的法理學(xué)研究的主要工作是概念分析，概念分析的思路具體體現(xiàn)為尋找法概念的核心要素。哈特本人概念分析的興趣與英國(guó)法理學(xué)傳統(tǒng)的結(jié)合，導(dǎo)致其將學(xué)說中心轉(zhuǎn)向分離命題。哈特的研究生涯中本包含規(guī)范性的方法和政治哲學(xué)的整全意識(shí)，但由于對(duì)功利主義沒能取得成熟的見解，故而將主要精力用于法律的概念分析當(dāng)中。這種研究思路的抉擇是缺乏深刻的理論原因的，而且對(duì)法理學(xué)的發(fā)展造成了負(fù)面影響。
關(guān)鍵詞：哈特，概念分析，分離命題，規(guī)范性研究
一、哈特法理學(xué)的主要工作：概念性研究
按照德沃金的看法，一個(gè)完整的法律的一般理論必須包括規(guī)范性部分和概念性部分。 他認(rèn)為，哈特的工作主要體現(xiàn)在概念分析領(lǐng)域。愛丁堡大學(xué)法理學(xué)教授麥考密克雖然認(rèn)為，哈特既是法律批判家又是分析法學(xué)家，但他也指出：“哈特所獨(dú)具的突出性地位更多的在于他的分析性著作，而不是由于他對(duì)法律制度和實(shí)踐的哲學(xué)批評(píng)�！�
至于哈特的工作之所以集中在法理學(xué)的概念性部分的原因，麥考密克指出，“哈特對(duì)法律和法律概念的分析……可以合理地與哈特有意地離開法律轉(zhuǎn)向哲學(xué)這一時(shí)間聯(lián)系起來思考�！� 換言之，概念分析與哈特語言分析哲學(xué)的興趣背景是難以脫開干系的。
二、概念分析的思路：追尋法概念的核心要素
在《法律的概念》中，哈特指出，在法學(xué)理論中有三個(gè)反復(fù)出現(xiàn)的議題。人們通常認(rèn)為，通過對(duì)法律進(jìn)行精準(zhǔn)的定義，可以回答上述問題，或者期望在回答上述問題的同時(shí)給出法律的定義，但這實(shí)際上卻是不可能的。造成對(duì)法律的定義困難的原因是復(fù)雜的。簡(jiǎn)言之，常用的定義方法使用家族相似性、差異性的識(shí)別功能，“借由種屬與種差的方式”進(jìn)行定義。問題是，這樣的定義方式在法律的情形中并不能取得成功。原因之一是，在法律領(lǐng)域，家族或種屬并非給定的，而是含混不清的。此外，由于語言具有開放性，簡(jiǎn)單定義所持有之共同特征的假設(shè)，有可能系獨(dú)斷：
正因?yàn)闊o法恰當(dāng)?shù)貙?duì)法律進(jìn)行定義，使得上述所列舉的法學(xué)理論中的三個(gè)持續(xù)困擾人們的問題，“沒有任何足夠簡(jiǎn)潔的定義能夠滿意的回答”。針對(duì)這一困難，哈特指出了應(yīng)對(duì)辦法：分離提煉出三個(gè)問題之答案的共同部分，找出法律概念的核心要素。在這種思路的指引下，哈特確定了其《法律的概念》一書的中心任務(wù)。哈特的以上問題意識(shí)在其《法理學(xué)中的定義與理論》一文中可以找到呼應(yīng)，在該文中哈特力圖證明“語言哲學(xué)與法哲學(xué)或法理學(xué)的關(guān)聯(lián)性” ，據(jù)尼古拉•萊西的考據(jù)，這一問題意識(shí)還可在其撰寫《法律的概念》時(shí)期的日記中體現(xiàn)出來。
那么法概念的核心要素到底為何？哈特建議，通過對(duì)奧斯丁的批評(píng)來展現(xiàn)，到此為此我們都知道，那就是用規(guī)則來解釋法律。
三、分離命題：概念分析的興趣與英國(guó)法理學(xué)傳統(tǒng)的結(jié)合
上面簡(jiǎn)述了哈特的概念分析的興趣和具體思路，其中很自然浮現(xiàn)一個(gè)問題：概念分析與哈特作為法律實(shí)證主義的核心立場(chǎng)的分離命題之間的到底為何種關(guān)系？我們判斷：哈特對(duì)概念分析的興趣，與英國(guó)法理學(xué)傳統(tǒng)的結(jié)合，導(dǎo)致其對(duì)分離命題情有獨(dú)鐘。哈特之所以回到所謂“分離命題”，明顯是受到其概念分析興趣之指引的結(jié)果。換言之，哈特對(duì)概念分析的興趣與英國(guó)法理學(xué)傳統(tǒng)的結(jié)合，導(dǎo)致其法理學(xué)的研究指向了這一論題。作為牛津法理學(xué)的講席教授，哈特既想延續(xù)近代英國(guó)法理學(xué)的傳統(tǒng)，又需要加入自身的支配性學(xué)術(shù)旨趣——語言哲學(xué)方法論，故而他“必須”也“不得不”在邊沁和奧斯丁這兩位近代英國(guó)法理學(xué)的代言人的學(xué)說中找到他自身問題意識(shí)的回聲，只有通過宣稱在邊沁和奧斯丁那兒，分離命題與概念分析的觀點(diǎn)立場(chǎng)由來已久，哈特才能將自己融入一個(gè)偉大的傳統(tǒng)，保持法理學(xué)的延續(xù)性和尊嚴(yán)。
恰如萊西指出的，哈特在《法律的概念》中宣稱要建立一種普遍性和描述性的法學(xué)理論，“為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，哈特重新回到奧斯丁和邊沁的洞見，不過，他對(duì)其做了至關(guān)重要的哲學(xué)變革，將他們的方法與全新語言哲學(xué)的方法結(jié)合起來�！�
具體而言，理由在于：
第一，邊沁和奧斯丁從未明確討論過法律與道德之間或者說實(shí)然法與應(yīng)然法之間沒有“概念上的必然聯(lián)系”的問題；如此理解的“分離命題”這完全是哈特在二者身上發(fā)現(xiàn)了這種可能性的結(jié)果。
第二，哈特本人明智地從未否認(rèn)過法律與道德之間在內(nèi)容上、歷史中的重要聯(lián)系，他對(duì)所謂“分離命題”的理解是嚴(yán)格限制在“概念上”的分離，這種對(duì)分離命題的獨(dú)特理解顯系其本人對(duì)概念分析興趣引導(dǎo)的結(jié)果。
第三，在哈特為分離命題所給出的理由說明中亦可以尋找到證據(jù)。在《分離》一文中，哈特主張之所以必須堅(jiān)持分離命題主要是出于道德理由的原因；此后在《法律的概念》文中，他完善了自己的觀點(diǎn)，說堅(jiān)持分離命題是出于理論理由和道德理由兩方面的原因。而實(shí)際上哈特對(duì)于道德理由的說明，在《后記》等文獻(xiàn)中再未出現(xiàn) ，反倒是其“堅(jiān)持中立、描述和實(shí)證的法律理論的可行性和優(yōu)越性，這種觀點(diǎn)在‘后記’中得到了前所未有的濃墨重彩的表達(dá)�！� 引導(dǎo)其分離命題的思路，或可依這一事實(shí)揣度。
四、哈特對(duì)規(guī)范性問題的思考
誰都無法否定哈特的學(xué)術(shù)生涯中，有很大一部分貢獻(xiàn)屬于法理學(xué)的規(guī)范部分。作為功利主義的現(xiàn)代傳人，他從不諱言自己的思想派性。作為哈特親密朋友的麥考密克也曾指出，哈特在法律的規(guī)范性問題上做出了不容忽視的貢獻(xiàn)：
確實(shí)，哈特有著法學(xué)理論的整全意識(shí)，這在其《法律、自由與道德》等文獻(xiàn)中是非常明顯的�！斗伞⒆杂膳c道德》可作為密爾《論自由》的附屬文獻(xiàn)，在其中哈特通過批評(píng)德夫林和斯蒂芬的觀點(diǎn)，討論了自由主義條件下，法律與道德之間的關(guān)系問題，對(duì)理解西方社會(huì)的現(xiàn)實(shí)與未來均有價(jià)值。
在該書中，哈特提出了“實(shí)在道德”與“批判性道德”的區(qū)分，并將其與德夫林的爭(zhēng)論界定為“一個(gè)關(guān)于對(duì)用法律強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)在道德進(jìn)行批評(píng)的批判的道德的問題”。哈特在區(qū)分“實(shí)在道德”與“批判性道德”的同時(shí)，從政治哲學(xué)高度指明了密爾傷害原則、自由理論的問題意識(shí)；并在政治哲學(xué)的高度升華了其抵抗德夫林的立場(chǎng)：反對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行道德，實(shí)為反對(duì)多數(shù)之道德專制的可能性。哈特指出，在維持社會(huì)道德的問題上，必須認(rèn)識(shí)到：并非因維存社會(huì)需要道德，相反，乃是因?qū)崿F(xiàn)道德而維存社會(huì)。在此書的末尾，哈特?zé)o比清醒地指出，正題與反題的論證，均需要在政治哲學(xué)、理想秩序或最佳政體的高度展開。
遺憾的的是，哈特面臨著規(guī)范性的困境，他的功利主義立場(chǎng)逐漸走向動(dòng)搖。哈特在其規(guī)范性立場(chǎng)上的動(dòng)搖和彷徨，或許能夠在一定程度上解釋其何以將主要精力置于對(duì)法律的描述性工作之上。
哈特對(duì)其功利主義立場(chǎng)的堅(jiān)持抱著誠實(shí)而無偏私的態(tài)度，他隨時(shí)準(zhǔn)備反思這一學(xué)說的短板和局限性，無時(shí)無刻不準(zhǔn)備接受新的有說服力的觀點(diǎn)。這使得哈特難以在政治哲學(xué)問題上最終確立一個(gè)穩(wěn)固的立場(chǎng)。這種動(dòng)搖在其與德沃金和羅爾斯的理論對(duì)話過程中表現(xiàn)得日益明顯。
在《英國(guó)人眼中的美國(guó)法理學(xué)：噩夢(mèng)與高貴之夢(mèng)》一文中，哈特一方面通過分析霍姆斯、盧埃林、弗蘭克、格雷等人的學(xué)說批評(píng)了美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義這一“噩夢(mèng)”，另一方面批評(píng)了龐德、盧埃林、德沃金所代表的美國(guó)法理學(xué)的“高貴之夢(mèng)”。 哈特指出，德沃金的“高貴之夢(mèng)”挑戰(zhàn)了英國(guó)法理學(xué)的兩大主題：法律在淵源上的實(shí)證主義，及功利主義。具體而言，德沃金反對(duì)法官介入政策領(lǐng)域，法官只利用原則進(jìn)行裁判，此與英國(guó)功利主義傳統(tǒng)下法官的角色明顯不同；而德沃金學(xué)說與功利主義的矛盾，表現(xiàn)在其對(duì)政策與原則的劃分，以及法官的原則裁判問題。為了展現(xiàn)德沃金權(quán)利學(xué)說與功利主義立場(chǎng)的區(qū)別，哈特隨后概述了美國(guó)功利主義的最新發(fā)展——經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派，認(rèn)為“在當(dāng)代芝加哥學(xué)派對(duì)法律做經(jīng)濟(jì)分析的刺激下，功利主義已被法官給接受了，它現(xiàn)在對(duì)美國(guó)侵權(quán)法的教學(xué)有重大影響。”哈特指出，正是這種經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)與德沃金的學(xué)說存在矛盾，“這種刺激理論不僅強(qiáng)烈反對(duì)了德沃金教授的理論，德沃金的理論認(rèn)為法官絕對(duì)不能考慮總效用最大化的問題�！庇腥さ氖�，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)引發(fā)了哈特的反思，他不得不承認(rèn)功利主義的局限性，他自問“除功利主義之外，還需要點(diǎn)什么？”而給出的答案是：“所需要的是一個(gè)關(guān)于個(gè)體道德權(quán)利及其與法律所追尋的其他價(jià)值之間關(guān)系的理論”。
在《1776-1976：哲學(xué)視域里的法律》一文中，這一動(dòng)搖再度出現(xiàn)。哈特評(píng)論說，邊沁在基本人權(quán)問題上犯了武斷的錯(cuò)誤，需要考慮的問題是“如何去尊重這些權(quán)利與其他值得追求的價(jià)值之間的結(jié)合”，哈特對(duì)于堅(jiān)持功利主義的立場(chǎng)變得不那么自信，而不得不對(duì)權(quán)利學(xué)說，作出實(shí)質(zhì)性的讓步，主張結(jié)合“基本人權(quán)”與“其他值得追求的價(jià)值”（實(shí)際即是功利效益）。遺憾的是哈特提出了思路，但是并沒有詳述該論題。麥考密克洞察到了哈特在政治哲學(xué)上的彷徨：“哈特自己也主張，功利主義必須被獨(dú)立于功利主義的正義原則所修正和補(bǔ)充。”
（三）哈特對(duì)概念分析的強(qiáng)調(diào)阻礙了規(guī)范性法理學(xué)的發(fā)展
縱觀近代英國(guó)法理學(xué)的發(fā)展歷程，邊沁的法學(xué)理論本身就是概念性和規(guī)范性合一的整全性理論，而在奧斯丁那兒也保留著規(guī)范性的空間，其所謂分離命題也并不具有從概念上區(qū)分法律與道德的明確意圖。哈特看到了邊沁、奧斯丁那兒法律實(shí)證主義分離命題的規(guī)范性志趣，而且對(duì)他本人而言，支持分離命題的一個(gè)重要理由也是規(guī)范性的，也即對(duì)法律保持道德上的反思能力的期待，對(duì)自由批判精神的尊崇。由于哈特并不缺乏整全性意識(shí)，我們可以期待他對(duì)分離命題的道德理由的思考，對(duì)功利主義的政治哲學(xué)反思，或許可以促使他走向一條邊沁式審查性法理學(xué)或者更準(zhǔn)確地說規(guī)范性法理學(xué)的道路。只不過，事與愿違，哈特?cái)嗳坏貙⒅饕ぷ鞣旁诹烁拍钚缘牟糠�，而不是這一規(guī)范性的部分。他希望在概念研究中證成法律和道德在“概念上無必然聯(lián)系”的可能性，通過對(duì)法律概念的分析，提煉出法律概念的核心要素，真正確立法律合法性判準(zhǔn)的獨(dú)立性。
究其原因，哈特對(duì)于規(guī)范性法學(xué)的拒絕，一方面可以說這是其志趣使然，一方面也可以歸因于其在規(guī)范性理論中的彷徨——對(duì)功利主義的反思未能取得任何成熟的見解。不客氣地說，對(duì)于哈特，我們似乎可以理解為一個(gè)打著法律實(shí)證主義的旗幟，搞語言分析的哲學(xué)家。哈特對(duì)規(guī)范性研究的輕視和拒絕并沒有任何真正的理由，僅僅是說我不感興趣，我不玩這個(gè)。
作為復(fù)興英國(guó)法理學(xué)的主將，哈特的上述選擇是有深遠(yuǎn)影響的。他選取邊沁法學(xué)思想其中的概念部分為工作要點(diǎn)，固然有其價(jià)值，但整個(gè)法理學(xué)的路子卻越走越窄，眼界越來越小。法學(xué)研究逐漸變成了一種無關(guān)現(xiàn)實(shí)、閉門造車式的抽象概念思索，拒絕一切屬于政治、道德、價(jià)值范疇的思想因素，這對(duì)于英國(guó)法理學(xué)一段時(shí)間以來的貧困化負(fù)有某種責(zé)任。哈特忽視拒絕規(guī)范性思考，一意強(qiáng)調(diào)概念分析在法理學(xué)中的可行性和可欲性，我們固然難以指責(zé)他。但問題是，沒有對(duì)概念性部分和規(guī)范性部分二者的整全性理解，法理學(xué)必將走入枯燥瑣碎、缺乏現(xiàn)實(shí)關(guān)懷的尷尬困境。在這點(diǎn)上，德沃金顯得更為通達(dá)。
即使不考慮其他，哈特放棄對(duì)規(guī)范性的研究對(duì)其自身理論也是有傷害的，因?yàn)榧词垢拍畹姆治鲆搽x不開對(duì)規(guī)范性問題的思索（德沃金認(rèn)為法律的概念本身即是解釋性的）。 晚近以來，不少法學(xué)家開始重新審視哈特概念性法理學(xué)的得失。
五、回歸規(guī)范性法理學(xué)
經(jīng)哈特的工作，英國(guó)法律實(shí)證主義傳統(tǒng)取得了新的成分和內(nèi)容，同時(shí)遭到了越來越多的反對(duì)。英國(guó)法律實(shí)證主義傳統(tǒng)在哈特學(xué)說及其學(xué)術(shù)權(quán)力的影響力下被進(jìn)一步放大，其缺陷和局限性也日益暴露在懷疑和敵意的目光之下。不少法學(xué)家指出，法實(shí)證主義和概念分析不應(yīng)排斥規(guī)范性法理學(xué)，指責(zé)英國(guó)實(shí)證法學(xué)派在發(fā)展中，逐漸背離了邊沁的原旨。對(duì)哈特學(xué)說的不滿，伴隨著一種越來越強(qiáng)烈的回歸規(guī)范性法理學(xué)的愿望。
法理學(xué)是以倫理學(xué)和政治哲學(xué)為前提的，無法也不應(yīng)放棄規(guī)范性思考。
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