[ 孫斌 ]——(2018-9-20) / 已閱57893次
蘭泉拷問(wèn)HR（五）
《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見(jiàn)稿》的討論
《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見(jiàn)稿》勞動(dòng)法庫(kù)公布了15個(gè)條款內(nèi)容，蘭泉認(rèn)為其中的12個(gè)條款與HR的日常工作密切相關(guān)。
最高法院公布征求意見(jiàn)稿的目的，一方面了解社會(huì)各階層的意見(jiàn)，更重要的是要了解各類企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn)狀。本次討論中人網(wǎng)HR提出的意見(jiàn)、建議如果被最高法院所采納，這種精彩是否就需要你的積極參與，請(qǐng)?jiān)凇疤m泉拷問(wèn)HR”討論中說(shuō)出自己的意見(jiàn)、建議！
第一個(gè)條款：《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見(jiàn)稿》第5條
第5條 【仲裁未提供證據(jù)的處理】依法負(fù)有舉證責(zé)任的用人單位，在仲裁過(guò)程中無(wú)正當(dāng)理由未提交或拒不提交證據(jù)的，勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)裁決用人單位承擔(dān)不利后果的，用人單位在訴訟階段提交該證據(jù)且不能說(shuō)明正當(dāng)理由的，人民法院可以不予認(rèn)定。
蘭泉提問(wèn)：
一、你認(rèn)為用人單位會(huì)以什么正當(dāng)理由說(shuō)明在仲裁階段未提交證據(jù)的原因？
蘭泉提示：
應(yīng)從用人單位不能提供證據(jù)的客觀原因出發(fā)，而不是從不愿提供角度進(jìn)行研究。
二、對(duì)本條款你認(rèn)為還存在什么問(wèn)題？
蘭泉提示：
仲裁與訴訟是兩個(gè)不同性質(zhì)的法律程序，兩者合一的合法性。
蘭泉答復(fù)：
一、用人單位在仲裁階段不能依法提供證據(jù)，實(shí)踐中主要有下列幾種情況：
1、用人單位管理不善員工提起仲裁后查找相關(guān)證據(jù)一直未果；
2、在職人員（離職人員）出于某種目的將有利于用人單位的證據(jù)進(jìn)行隱藏；
3、申請(qǐng)仲裁人員已將用人單位的相關(guān)證據(jù)據(jù)為己有。
二、根據(jù)1989年8月10日《最高人民法院對(duì)勞動(dòng)部<關(guān)于人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的函>的答復(fù)》（該文件雖為其它文件取代而廢止，但本文引用的內(nèi)容在其它文件中并沒(méi)有具體規(guī)定）第二條規(guī)定：勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人對(duì)仲裁決定不服，向人民法院起訴的，人民法院仍應(yīng)以爭(zhēng)議的雙方為訴訟當(dāng)事人，不應(yīng)將勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)列為被告或者第三人。在判決書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)中也不應(yīng)含有撤銷或者維持仲裁決定的內(nèi)容。
該規(guī)定明確了勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)與人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件雖為前后的關(guān)系，但兩者是不同性質(zhì)的程序，前者不能決定后者，后者也不能撤銷或者維持前者的仲裁裁定。
人民法院在審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件時(shí)不論裁決的內(nèi)容是否有利于爭(zhēng)議一方的利益，均要全面審理案件。如果還要求用人單位在訴訟階段說(shuō)明不能依法提交證據(jù)的正當(dāng)理由，本身就與人民法院獨(dú)立審理案件的宗旨相矛盾，事實(shí)上也是在維護(hù)仲裁裁決，規(guī)避人民法院應(yīng)履行的職責(zé)。
蘭泉建議取消本條款。如果實(shí)施將造成上述列舉第二、三項(xiàng)情況漫延，最終不但損害用人單位的利益，也損害人民法院審理案件的公正性。
第二個(gè)條款：《最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（五）征求意見(jiàn)稿》第18條
第18條 【臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位爭(zhēng)議】用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。被派遣勞動(dòng)者與用工單位對(duì)被派遣勞動(dòng)者從事的崗位是否屬于臨時(shí)性、輔助性或者替代性崗位發(fā)生爭(zhēng)議的，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，人民法院不予受理。
蘭泉提問(wèn)：
一、你認(rèn)為勞務(wù)派遣“三性”工作崗位認(rèn)定是否合法是哪個(gè)部門(mén)的職責(zé)？
蘭泉提示：
勞務(wù)派遣“三性”工作崗位認(rèn)定是由用工單位的工會(huì)決議決定，工會(huì)決議違法相關(guān)上級(jí)工會(huì)是否能夠進(jìn)行糾正？勞動(dòng)行政部門(mén)的職責(zé)？
二、人民法院不予受理后勞務(wù)派遣員工將會(huì)如何主張權(quán)利？
蘭泉提示：
人民法院直接下達(dá)不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他辦法進(jìn)行糾正？
蘭泉答復(fù)：
根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條第三項(xiàng)規(guī)定：“用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示�！�
如果職代會(huì)的決議違法，勞務(wù)派遣員工能否向相關(guān)工會(huì)組織舉報(bào)用工單位的違法行為？筆者為此查閱了《工會(huì)法》、《中國(guó)工會(huì)章程》、《企業(yè)工會(huì)工作條例（試行）》、《工會(huì)勞動(dòng)法律監(jiān)督試行辦法》等規(guī)定均沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定，因此通過(guò)工會(huì)途徑不能解決這一問(wèn)題。
根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十二條規(guī)定：“用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任�！�
這一規(guī)定涉及兩個(gè)問(wèn)題：
1、用工單位認(rèn)定輔助性工作崗位沒(méi)有通過(guò)法定程序？
2、工會(huì)決議或者全體職工大會(huì)決議違法？
如果是第一個(gè)問(wèn)題人社部門(mén)可以進(jìn)行處罰（包括第二個(gè)問(wèn)題全體職工大會(huì)決議違法），如果是第二個(gè)問(wèn)題工會(huì)決議違法，人社部門(mén)進(jìn)行處罰存在法律障礙。由于用工單位工會(huì)具有社團(tuán)法人資格，本規(guī)定處罰的對(duì)象只是用工單位，而不包括具有社團(tuán)法人資格的用工單位工會(huì)。在這種情況下除了上級(jí)工會(huì)組織能夠?qū)ζ溥M(jìn)行監(jiān)督外，人社部門(mén)適用《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十二條規(guī)定進(jìn)行處罰沒(méi)有法律依據(jù)。
用工單位工會(huì)通過(guò)的決議違法人社部門(mén)能否管轄，需要人社部與中華全國(guó)總工會(huì)協(xié)商報(bào)國(guó)務(wù)院同意后在2016年3月1日前解決這一問(wèn)題。
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