[ 張生貴 ]——(2015-3-13) / 已閱12778次
關于“套取79萬元工程款交給上訴人的推理”基礎是未經證實的同案被告人的供述：陪同取現的證人與同案被告人存在非正常關系，同案被告人一直沒有歸案，未經排除患供可能性。判決“尤其第四起事實中的20萬元的時間、地點、數額準確印證的問題”：實際情況是XX有四次證言，均未肯定時間，最后一次證言明顯存在誘問現象，司法審判當中，最為簡單的證據識別方法是必須將一個證人的多次證言只能當成一個單項證據看待，而不能斷章取義的挑選式采納，既有否定又有肯定的證言屬于非法排除的證據，陳述的時間存在排斥性矛盾或前后不一致的情況下，原審將MXX的證言挑選最后一次采信的方法，違背證據審查原則。
關于“通話記錄單證實”同案被告人將套取的工程款送到了上訴人辦公室”的分析錯誤表現：針對通話記錄的審查判斷，以往的指導性判例中已經明確，如果同案被告人與上訴人并非熟人或沒有關系的情況下，可以通過手機通話記錄或者資金往來等聯系，建立起兩者之間與犯罪行為直接關聯的事實鏈；如果同案被告人與上訴人有工作關系或熟人，就不能用通話記錄作為補強證據，用于定罪推理。本案上訴人與同案被告人存在工作關系，通話記錄難以建立起犯罪關聯，原審判決把通話記錄當成推定犯罪的重要證據，尤其在上訴人能夠對通話作出合理解釋的情況下，就不得以通話記錄作為定罪推定。
關于工程款被個人占有的推定風險極大：原審適用推理認為“時間、數額存在一定的吻合度”，將種類物演化成特定物本身就十分危險，只有對錢款上是否能夠鑒定出同案被告人留存的指紋，或者鑒定出是特定的銀行現金出庫標識的，才能達到排險合理懷疑的特定物。
本案推理的前提都是同案被告人的“先證后供”，并非“先供后證”；如果是“先證后供”的案件，不能排除同案被告人將自己事先掌握的“時間、數額”等信息，精心編制后再作供述的嫌疑。通過簡單的“吻合性”或“巧合性”進行主觀推定，本身就說明事實無法認定，才進行主觀上的吻合性推論。刑事審判領域強調有一份證據說一份話，沒有證據或證據不確實的情況下進行所謂高度吻合性推斷，無異于栽贓陷害，應當堅決杜絕。
最高人民法院刑事法庭編寫的《法庭上的真相與正義》關于同案被告人指證其他被告人涉案，但被告人否認的情形，能否認定被告人有罪，除同案被告人指證其涉案外，沒有其他證據直接證明被告人與犯罪事實之間存在關聯的，需要認真審查同案被告人供述的細節(jié)。最高人民法院刑事審判指導進一步明確，間接證據的真實性、間接證據與待證事實的關聯、證據體系的完整性等問題存在任何合理懷疑的，就應當堅持無罪推定原則，畢竟錯誤地裁定無罪比錯誤地裁定有罪更為安全。
原審對明顯帶有指供的證言應予排除而未排除：原審程序中控方出示的同案被告人的供述存在明顯誘問或指供，應當依法排除，偵查人員追問“你回憶一下ZX還讓你幫他套過現金嗎？”“你還幫過ZX換過其他現金嗎？”“每次換現金都是ZX事先和你商量的嗎？”“你幫ZX換的現金他都干什么用了？”“你一共幫ZX幾筆錢？”“這個人怎么樣？”，這樣的詢問方式違反刑事訴訟法規(guī)定。
五、難以認定單位公款
刑法第三百八十二條規(guī)定，上訴人是否利用職務之便占有公款是認定其行為構成貪污罪的關鍵，原審確已查明上訴人將小金庫款項用于公務開支，沒有個人非法占有，設置小金庫不能由此得出侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有小金庫資金的后果，對于私設小金庫可以追究財務違紀責任，不能追究上訴人的刑事責任，單位不便開支的費用在現實中也是客觀存在的，不應當不分青紅一律按貪污罪處理，涉案小金庫的錢款實質上由上訴人與MXX共同管理，上訴人沒有回避或排除單位的知情，經查這些進入小金庫的錢款都用于職工發(fā)放獎金、補助、勞務報酬，用于單位業(yè)務招待費用支出，現有證據不能排除小金庫里的款沒有私款，公訴機關不能證據全部是公款，更不能證明私自占有用于個人私事，現有證據不能證明上訴人公款私存就是貪污行為，資金實質上沒有什么風險，以貪污罪追究上訴人的刑事責任事實不清，證據不足。貪污罪的對象是公共財產，認定公共財產必須符合《刑法》第九十一條規(guī)定的范圍，本案中上訴人小金庫的款項不屬于《刑法》九十一條規(guī)定的公共財產，同案被告人的供述屬于主觀性證言，不具有穩(wěn)定性，無法排除合理懷疑，缺乏構成犯罪的侵吞或非法占有公款的主客觀要件�，F有證據只能證明上訴人有犯罪的可能性，但現有證據的質量和數量均達不到確實、充分的證明標準或程度，證據的客觀真實性存在異議，證據之間存在矛盾，依據現有證據能夠得出不同的結論，無法排除其他的可能性，指控證據不足所產生的法律后果是應當根據疑罪從無原則對上訴人宣告無罪。
附件二：可視化證據分析圖：可視化數額分析圖
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