[ 郝彩娥 ]——(2014-11-20) / 已閱18749次
新型醫(yī)療體制下“醫(yī)師開飛刀”事件之犯罪歸屬
北京中醫(yī)藥大學 人文學院 13法學 郝彩娥
摘要：隨著人們的健康意識和法律意識不斷強化,開始尋求多層次的法律支持,對醫(yī)療行為的質疑和不滿從口角之爭升級到對簿公堂,醫(yī)療侵權訴訟的數(shù)量呈上升的趨勢,到檢察機關申訴的醫(yī)療案件也相應成比例上升。而其中的根源之一無非就是訴方醫(yī)療知識和法律知識的薄弱，所以就導致了一些執(zhí)業(yè)醫(yī)生在無任何憑證的情況下，認為憑借“庖丁解�！钡募夹g就會萬無一失，百開百勝，然而，其中所含的隱患依然毋庸忽略。
關鍵字：玩忽職守，多點執(zhí)照，手術公證，醫(yī)患糾紛
自從人類生病以來，也即有了人類以來，就有不少人投身與醫(yī)學領域，而他們最初的目的只是為了救死扶傷，不摻雜任何商業(yè)因素，然而，隨著商業(yè)化的逐步加深，醫(yī)學從業(yè)者意識到需要從中取得收益進而滿足自己的生活，這種救助關系才得以繼續(xù)存在，而如今，這種關系不在是單一的救助關系。醫(yī)療需求日趨龐大，醫(yī)療從業(yè)者付出與收益不對等，醫(yī)療技術不完善，一系列的矛盾都日益顯現(xiàn)出來，導致醫(yī)患關系江河日下，短暫的平息之后，今日報道的“醫(yī)師開飛刀”在次將醫(yī)患糾紛推到風口浪尖。
醫(yī)生利用休息時間私下到其他醫(yī)院做手術，也就是所謂的“開飛刀”，在當時是被明令禁止的。除了正規(guī)的會診、援邊、扶貧、技術交流等合法途徑之外，執(zhí)業(yè)醫(yī)師并不能隨意到其他醫(yī)院去行醫(yī)。不過近年來，在龐大的需求和不均衡分布的醫(yī)療資源面前，醫(yī)生私下的“走穴”已經屢見不鮮。而這種現(xiàn)象究竟該如何定性，作為執(zhí)業(yè)醫(yī)師，背負著繁重的本職責任還得額外工作，必然會讓人難以安心，也就不被人認可；而在龐大的需求和不均衡分布的醫(yī)療資源面前，人們似乎只能被迫接受這種無法得到保障的行為。而醫(yī)師開飛刀究竟是如何出現(xiàn)的呢：
一、從社會角度
在龐大的需求諸如車禍救助需求，美容美顏需求，各種癌癥引起的各種器官移植和越來越頻繁的刨腹產等待一系列的需求下，而專業(yè)醫(yī)師又不能同時滿足患者的需求，由此社會更需要專業(yè)醫(yī)師“開飛刀”；另一方面醫(yī)療資源不均等分配也導致社會需要這樣的措施。尤其當情況緊急時，不得不冒著危險選擇“開飛刀”。
二、醫(yī)師角度
當今的醫(yī)療體系存在嚴重的不平衡，而最為明顯的就是醫(yī)師的投入和回報不對等，不論體力還是腦力，醫(yī)師每天都承擔超負荷的工作，而他們的收益卻并不樂觀，當發(fā)生“意外”（患者難以承受的結果）時他們通常都處于不利地位，存在舉證難的隱患。一方面，對于患者家屬拒絕簽字而眼看著患者病危甚至死亡卻無能為力，承擔社會輿論的譴責甚至陪以罰款；另一方面，當面對突發(fā)情況，如刨腹產時為救患者性命而需要切除子宮時，醫(yī)師切除其子宮，然而卻被其家屬起訴，最終還得賠償。這就導致醫(yī)師必須留有儲備，為了不時之需。
三、患者及其家屬角度
在我國一切醫(yī)療合同都是由家屬簽字的，不論本人是否有能力決定。所以，實際上“醫(yī)師開飛刀”是在患者家屬角度考慮的。患者在毫不之情的情況下或者即使知道情況但情況緊急或者自愿相信醫(yī)師等等一系列原因導致“醫(yī)師開飛刀”的發(fā)生。
醫(yī)師開飛刀是否屬于玩忽職守，如今依然存在爭議，而要明確該行為就必須明白究竟什么行為才可定性為玩忽職守罪。玩忽職守罪，是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或不正確地履行自己的工作職責，致使公共財產、國家和人民利益追受重大損失的行為。玩忽職守行為與造成的重大損失結果之間，必須具有刑法上的因果關系，這是確定刑事責任的客觀基礎。玩忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間的因果關系錯綜復雜，有直接原因，也有間接原因；有主要原因，也有次要原因；有領導者的責任，也有直接責任人員的過失行為。構成本罪，應當追究刑事責任的，則是指玩忽職守行為與造成的嚴重危害結果之間有必然因果聯(lián)系的行為。由此看來，醫(yī)師開飛刀并不完全稱得上為玩忽職守罪，
因為此行為未必能導致嚴重的后果，甚至有利與醫(yī)療資源不平衡分配地區(qū)的健康保障。
然而，這種沒有保障的醫(yī)療關系始終難以讓人信服，更難以讓法律認可。畢竟當出現(xiàn)意外時，這種后果是難以保障的。正如前不久報道的“沈城遍地韓國醫(yī)師，注冊醫(yī)生僅兩人”——明明沒有在中國注冊，卻對外宣稱可邀請韓國“整形教父”來給中國求美者動刀；沒有固定執(zhí)業(yè)場所，韓國醫(yī)生臨時來中國動幾臺整形手術后就匆匆回國……記者采訪發(fā)現(xiàn)，在“韓國味”風行的沈陽市醫(yī)療美容市場，真正合法注冊的韓國醫(yī)生僅有兩名，很多整形機構打著韓醫(yī)噱頭，要么非法行醫(yī)，要么欺詐顧客，背后隱藏極大安全隱患。為此，為了平衡這種關系，必須采取適當措施來保障患者的合法權益。具體措施有：
一、醫(yī)師多點執(zhí)照：
醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)是指在注冊有效期內的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，在兩個或者兩個以上醫(yī)療機構，定期從事執(zhí)業(yè)活動的形式.臨床、口腔和中醫(yī)類別醫(yī)師，具有中級以上醫(yī)學專業(yè)技術職務任職資格、從事同一專業(yè)臨床工作5年以上，身體健康，最近連續(xù)兩個周期的醫(yī)師定期考核沒有不合格記錄，可以申請多點執(zhí)業(yè)，試點政策規(guī)定醫(yī)生“多點執(zhí)業(yè)”須經第一執(zhí)業(yè)醫(yī)院的同意，而不少公立醫(yī)院卻擔心醫(yī)生“身在曹營心在漢”，許多大醫(yī)院的醫(yī)生原本就超負荷工作，如果多點執(zhí)業(yè)，醫(yī)生有時間嗎？即使有時間，醫(yī)療質量能保證嗎.對此持反對態(tài)度。未來的“醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)”政策如何平衡醫(yī)院和醫(yī)生的不同訴求，在我看來，可以建立醫(yī)院和醫(yī)師的合同范圍（規(guī)定手術失敗率）以保障醫(yī)師在第一執(zhí)業(yè)醫(yī)院的正常工作。而醫(yī)師和其他工作地的患者也要建立一份合同，用以明確醫(yī)師和患者之間的權利和義務以及侵權后具體賠償措施。
二、手術公證：
手術公證是公證機關根據醫(yī)患雙方的申請，為劃清醫(yī)療風險與責任，避免不必要的醫(yī)患糾紛，依照法定程序，對其法律行為、事件或有法律意義的文書，證明其真實性、合法性和可行性的一種非訴訟活動。[2]核心內容是醫(yī)方履行告知義務和患方知情同意權問題。，手術公證產生以來，利弊參半，褒貶不一，越來越受到人們的關注。
(一)手術公證行為與現(xiàn)行法律不存在沖突。
只要公證書所證明的內容符合法律、法規(guī)或政策的規(guī)定，程序合法。手術公證行為的合法性和可行性應該是沒有疑問的。關鍵是應盡快制定和完善相關醫(yī)療法規(guī)，保證手術公證內容的公平、合理，加強醫(yī)療服務質量監(jiān)控體制建設，以有效保障醫(yī)患雙方的合法權益。
（二）手術公證具有較強的證明力。
手術公證既是醫(yī)患雙方誠信缺失的無奈之舉，也是公民法律意識不斷增強的體現(xiàn)。手術公證書至少可以表明四個方面的信息：一是能夠證明醫(yī)方履行了告知義務；二是記錄了履行告知義務的內容；三是證明患方的知情權得到了維護；四是也證明患方行使了同意權，是自己真實意愿的表示。公證書不是判決書，“公證”在法律上只是起到加強證據的法律效力的作用，沒有經過公證的手術同意書同樣有效。所以，公證書、同意書或其他協(xié)議書，只是表明醫(yī)方履行有關事項的告知義務。對是否是醫(yī)療事故，依據這些公證書、同意書或其他協(xié)議書本身是無法判明的，還是需要進行醫(yī)療事故技術鑒定或司法鑒定才能判明。
（三）手術公證中的風險責任分配是受限的。
然而，表面上，手術公證是建立在雙方平等、自愿的基礎上，是醫(yī)療機構與患者合理分擔醫(yī)療風險的一種措施。事實上，在醫(yī)患關系矛盾體中，醫(yī)患雙方是信息不對等的兩個群體，患者方對醫(yī)療知識和醫(yī)療規(guī)則知道的畢竟很有限，是絕對的弱勢群體。需要什么樣的治療（手術），怎樣治療（手術），患者方沒有抗爭的任何優(yōu)勢。對患者來說，要么接受，要么拒絕。如果拒絕醫(yī)方的要求，患者就會冒更大的風險，甚至死亡。在簽訂手術公證的過程中，患者方基本上喪失了討價還價的資格，不可能平等地表達自己的真實意愿，所以，進行這種風險公證，醫(yī)方有“乘人之危”的嫌疑。所以，此種方法關鍵就在于醫(yī)師要有絕對的責任感，而且還應該有相應的法律約束，明確規(guī)定醫(yī)師犯有“乘人之�！睍r應該負有的法律責任。同時患者應更多的掌握醫(yī)療知識和醫(yī)療規(guī)則。使自己主動的獲取更多的醫(yī)療信息而不是被動的接受。
從根本上講，醫(yī)患關系是對立統(tǒng)一的矛盾體。能將醫(yī)患雙方利益統(tǒng)一起來的，就是相互之間的信任，以及勇于對自己的行為承擔責任的態(tài)度�；颊呤紫葢斝湃吾t(yī)方，同時也必須清楚，很多手術都是充滿一定風險的，醫(yī)方事先不可能保證百分之百成功，一旦手術出現(xiàn)意外，如醫(yī)方沒有過錯的，患者或患者親屬應當按手術公證的約定，理智地對待不幸的后果。
從根本上講，醫(yī)師和患者都不希望在無任何保障下存在“開飛刀”這種現(xiàn)象，只是在不健全的醫(yī)療體系萌生出的“救急”措施，在醫(yī)療短缺和分配不均等的情況下，這種措施也只能批判性的接受，當它背后有強大的法律保障約束時，“醫(yī)師開飛刀”就會成為可能。
