[ 李菡君 ]——(2014-11-12) / 已閱72755次
SPV雖好但不是唯一—PPP那些事之七
李菡君 李繼忠
[摘 要]本文嘗試從SPV概念并結(jié)合英國最佳實(shí)踐全面完整理解SPV作為BOT/PPP模式執(zhí)行機(jī)構(gòu)之一且公共部門沒有必要一定參加。
[關(guān)鍵詞]SPV BOT/PPP 模式 項(xiàng)目融資 英國經(jīng)驗(yàn)
一、引言
國務(wù)院總理李克強(qiáng)2014年10月24日主持召開國務(wù)院常務(wù)會(huì)議研究創(chuàng)新重點(diǎn)領(lǐng)域投融資機(jī)制。會(huì)議指出，要大力創(chuàng)新融資方式，積極推廣政府與社會(huì)資本合作（PPP）模式，在更多領(lǐng)域向社會(huì)投資特別是民間資本敞開大門�？v觀世界上關(guān)于私人資本進(jìn)入公共領(lǐng)域，做的好及成熟的當(dāng)屬英國。借鑒國外發(fā)達(dá)國家關(guān)于鼓勵(lì)私人投資的成熟做法是一個(gè)捷徑，可以少走彎路。
二、SPV概念
SPV是Special Purpose Vehicle的簡稱，中文意思為“特殊目的載體”。
如果大家經(jīng)常研讀英文資料的話，一定對(duì)SPV不陌生。在英文語境下許多行業(yè)使用SPV概念，當(dāng)然金融業(yè)及證券業(yè)用的較多。在證券行業(yè)，SPV指特殊目的載體也稱為特殊目的機(jī)構(gòu)/公司，其職能是在離岸資產(chǎn)證券化過程中，購買、包裝證券化資產(chǎn)和以此為基礎(chǔ)發(fā)行資產(chǎn)化證券，向國外投資者融資。SPV是指接受發(fā)起人的資產(chǎn)組合，并發(fā)行以此為支持的證券的特殊實(shí)體。SPV原始概念來自于中國墻（China Wall）的風(fēng)險(xiǎn)隔離設(shè)計(jì)，它的設(shè)計(jì)主要為了達(dá)到“破產(chǎn)隔離”的目的。SPV在資產(chǎn)證券化中起到重要作用。
SPV在歐洲用的多，是為了特殊目的而建立的法律實(shí)體。筆者認(rèn)為，從法律角度來理解，如果將SPV“特殊目的載體”翻譯成“特殊目的公司”則錯(cuò)大了。Vehicles是運(yùn)載工具，傳播媒介的意思，壓根沒有公司的意思! 因?yàn)榧词乖谥袊烧Z境下，“特殊目的公司”和“特殊目的載體”概念是有天壤之別的。
三、大佬們對(duì)SPV的理解（周小川正名SPV）
周小川正名SPV。央行行長周小川在《資本市場(chǎng)的多層次特性》（發(fā)表于《金融市場(chǎng)研究》2013年第8期）署名文章中對(duì)SPV（Special Purpose Vehicles）進(jìn)行正名。金融危機(jī)之后，資產(chǎn)證券化以及與之相關(guān)的特殊目的機(jī)構(gòu)即SPV，常被指責(zé)為引發(fā)金融危機(jī)的罪魁禍?zhǔn)�，“在很多非金融專業(yè)人士看來，SPV似乎不是個(gè)好東西，因?yàn)楹芏嘟鹑趤y象好像都涉及SPV，”周小川稱，但對(duì)于金融專業(yè)人士而言，對(duì)SPV恐怕還是要一分為二地看。對(duì)于SPV，周小川認(rèn)為，其實(shí)際上當(dāng)前在我國也有運(yùn)用，“地方融資平臺(tái)的機(jī)制符合SPV的基本特征和定義”，“在地方融資平臺(tái)這個(gè)SPV里面，放的主要是城鎮(zhèn)土地及其所代表的未來收益，并以此獲得銀行貸款�！痹谥苄〈ǹ磥�，出現(xiàn)地方融資平臺(tái)，與我國的相關(guān)法律環(huán)境有關(guān)。“地方融資平臺(tái)實(shí)際上很大程度上是為了規(guī)避現(xiàn)有的一些法律法規(guī)。如，我國《預(yù)算法》明確規(guī)定，地方政府不準(zhǔn)打赤字，所以地方政府就想辦法搞一個(gè)融資平臺(tái)�！敝苄〈ū硎荆c典型SPV比較類似，但還有不那么準(zhǔn)確的一個(gè)例子就是地方政府融資平臺(tái)。對(duì)于地方政府融資平臺(tái)，最初外國人的理解就是SPV，在語言上也翻譯為Local Government SPV，這是因?yàn)榈胤饺谫Y平臺(tái)機(jī)制符合SPV基本特征和定義。
樓繼偉對(duì)SPV情有獨(dú)鐘。近一年來，財(cái)政部推廣PPP不遺余力。財(cái)政部部長樓繼偉提出“要實(shí)實(shí)在在把這件事開展起來”。樓繼偉稱，推廣使用PPP模式，不僅是一次微觀層面的“操作方式升級(jí)”，更是一次宏觀層面的“體制機(jī)制變革”。周小川說“在很多非金融專業(yè)人士看來，SPV似乎不是個(gè)好東西”，但作為金融人士的財(cái)政部部長看來，SPV卻是個(gè)好東西。由于財(cái)政部部長對(duì)SPV奧妙理解肯定要比非金融人士理解的深，因而對(duì)SPV情有獨(dú)鐘-----“PPP項(xiàng)目里面，樓部長特別強(qiáng)調(diào)他最推崇的所謂狹義PPP的比較規(guī)范的、典型的、標(biāo)準(zhǔn)的形式——SPV，可以直接翻譯為特殊項(xiàng)目公司。這里面所有的股權(quán)都是有清晰歸屬，每一份標(biāo)準(zhǔn)化的股權(quán)屬于其中的股東，認(rèn)定以后不會(huì)產(chǎn)生法律上無法處置的糾紛，大家在這樣可預(yù)期的穩(wěn)定的法治化環(huán)境下，來追求在共贏中目標(biāo)利益回報(bào)的實(shí)現(xiàn)”（賈康語）
如何在PPP項(xiàng)目中理解SPV？筆者認(rèn)為，部長喜歡SPV是可以理解的，因?yàn)镻PP項(xiàng)目到了部長層面，PPP項(xiàng)目肯定投資巨大，肯定采取國際上項(xiàng)目融資形式，且項(xiàng)目參與者較多。為了滿足大家都想為PPP項(xiàng)目做貢獻(xiàn)（分一杯羹）的意愿，只有采取SPV結(jié)構(gòu)，承包商、政府、機(jī)構(gòu)投資人、“城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機(jī)構(gòu)”、主權(quán)基金、個(gè)人都可以搭上SPV高鐵快車。
四、SPV模式是PPP標(biāo)準(zhǔn)形式是如何來的
為什么國內(nèi)有許多人包括財(cái)政部大佬都認(rèn)為SPV是PPP模式的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)構(gòu)?這個(gè)結(jié)論是如何來的？筆者認(rèn)為同專家不求甚解治學(xué)不嚴(yán)謹(jǐn)有關(guān)。雖然有一千個(gè)讀者，就會(huì)有一千個(gè)哈姆雷特，這是正常的情況，因?yàn)樽x者都是從自己的知識(shí)、經(jīng)歷來理解作品。但是如果您不是閱讀原著來理解作品（沒有掌握一手資料），或者您只有借助翻譯來理解作品則您得出的哈姆雷特形象還要受到翻譯者理解的左右了（人云亦云），如果翻譯者水平低，則問題更嚴(yán)重。筆者在研讀國外關(guān)于PPP合同文本時(shí)對(duì)此有一定體會(huì)，特別在系統(tǒng)研讀英國關(guān)于PFI文獻(xiàn)時(shí)，更是感覺專家們對(duì)外文文獻(xiàn)的誤解誤讀。以下詳解。
1999年7月英國財(cái)政部發(fā)布了PFI標(biāo)準(zhǔn)合同文本“Standardisation of PFI Contracts（SoPC）”第一版，2012年12月最新版“Standardisation of PF2 Contracts（ Draft ）”應(yīng)該是第五版，英國PFI標(biāo)準(zhǔn)合同文本的編制是基于如下的條件假設(shè)：前提一、同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司（項(xiàng)目公司）（special purpose company）并由分包商提供建造和運(yùn)營；前提二、項(xiàng)目建設(shè)分階段進(jìn)行，包括在建造階段后緊跟一個(gè)運(yùn)營階段提供服務(wù)；前提三、項(xiàng)目全部或部分采取由第三方提供“項(xiàng)目融資”（無追溯權(quán)或有限追溯權(quán)的融資）。
標(biāo)準(zhǔn)合同文本的編制者指出，之所以設(shè)定三項(xiàng)前提條件，是因?yàn)樵S多PPP項(xiàng)目是符合這三項(xiàng)前提條件的，而且符合三項(xiàng)前提條件項(xiàng)目結(jié)構(gòu)的合同本身是最（想當(dāng)?shù)�、非常）�?fù)雜的，對(duì)復(fù)雜的合同結(jié)構(gòu)做出規(guī)定更有益于標(biāo)準(zhǔn)合同文本的使用者。比如同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司（項(xiàng)目公司）（special purpose company）并由分包商提供建造和運(yùn)營是十分標(biāo)準(zhǔn)的項(xiàng)目結(jié)構(gòu)，法律關(guān)系十分明確。
標(biāo)準(zhǔn)合同文本編制者強(qiáng)調(diào)，1.三個(gè)前提條件的設(shè)定，不表明合同文件編制者預(yù)設(shè)立場(chǎng)。2.雖然標(biāo)準(zhǔn)合同文本及相關(guān)指引前提條件之一是“同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司（項(xiàng)目公司）（special purpose company）并由分包商提供建造和運(yùn)營”介紹PFI,但這不表明合同編制者就認(rèn)為SPV形式就優(yōu)于非SPV形式。3.是否采取SPV形式（合同結(jié)構(gòu)如何），應(yīng)該由投標(biāo)者根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況提出并得到公共部門的批準(zhǔn)（appraisal），不應(yīng)該預(yù)設(shè)結(jié)論。標(biāo)準(zhǔn)合同文本編制者還強(qiáng)調(diào)：當(dāng)前提條件不同時(shí)，應(yīng)該對(duì)標(biāo)準(zhǔn)合同文件中必備條款（required drafting provisions）進(jìn)行修改調(diào)整。公共部門應(yīng)該盡早尋求專業(yè)部門及專業(yè)人士的指導(dǎo)。歐盟2003年3月出版的“Guidelines for Successful Public-Private Partnerships”也明確，本指引沒有提供所有的PPP模式及不對(duì)任何PPP模式背書（endorsement）。
筆者認(rèn)為，要高度關(guān)注合同及文件的適用的前提條件，這是醫(yī)囑，忽視前提條件及醫(yī)囑的是會(huì)出問題的。國內(nèi)的專家完全不遵醫(yī)囑忽視標(biāo)準(zhǔn)合同文本適用的前提條件特別是忽視BOT/PPP采取同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司（項(xiàng)目公司）（special purpose company）并由分包商提供建造和運(yùn)營前提條件就得出SPV形式就是BOT/PPP模式標(biāo)準(zhǔn)形式的結(jié)論，從而將外國的經(jīng)念歪了。
五、SPV是個(gè)非常靈活的機(jī)制且SPV可有可無
有人認(rèn)為“任何一個(gè)PPP項(xiàng)目的實(shí)施，都會(huì)有一個(gè)SPV（特殊目的載體）的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，一般來說，SPV是由政府公共部門和若干家企業(yè)共同組成。一個(gè)PPP項(xiàng)目的資金來源全部由SPV來籌集，一方面是SPV的自有資金，另一方面是由以SPV為主體的融資。因此，在PPP項(xiàng)目中，融資是企業(yè)的事情而非政府。”筆者認(rèn)為，如此觀點(diǎn)不全面。PPP項(xiàng)目實(shí)施中，SPV是個(gè)非常靈活的機(jī)制，SPV這個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以有也可以沒有。如果任何一個(gè)PPP項(xiàng)目都采取SPV做為執(zhí)行機(jī)構(gòu)，則豐富多彩的PPP實(shí)踐就單調(diào)了。
英國的PPP項(xiàng)目（主要是PFI模式）分為三類，1.在“用戶最終付費(fèi)項(xiàng)目”比如公路或橋梁圖書館項(xiàng)目上使用；2.在“政府購買服務(wù)項(xiàng)目”比如為老人提供住宿及日常照顧服務(wù)及監(jiān)獄的設(shè)計(jì)融資建造運(yùn)營都可以采取PFI模式；3.處于“用戶最終付費(fèi)項(xiàng)目”及“政府購買服務(wù)項(xiàng)目”之間的項(xiàng)目可以由公共部門和私營部門組成“聯(lián)營體”，所謂SPV是也。英國實(shí)踐證明不是所有PPP項(xiàng)目都要組成所謂SPV。如果認(rèn)為PPP項(xiàng)目SPV是標(biāo)準(zhǔn)形式則預(yù)設(shè)立場(chǎng)摻雜個(gè)人感情提前做出價(jià)值判斷。
中央人民政府在PPP模式適用上沒有在SPV一刀切。2014年9月21日發(fā)布的國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)〔2014〕43號(hào))“（三）推廣使用政府與社會(huì)資本合作模式。鼓勵(lì)社會(huì)資本通過特許經(jīng)營等方式，參與城市基礎(chǔ)設(shè)施等有一定收益的公益性事業(yè)投資和運(yùn)營。政府通過特許經(jīng)營權(quán)、合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等事先公開的收益約定規(guī)則，使投資者有長期穩(wěn)定收益。投資者按照市場(chǎng)化原則出資，按約定規(guī)則獨(dú)自或與政府共同成立特別目的公司建設(shè)和運(yùn)營合作項(xiàng)目。投資者或特別目的公司可以通過銀行貸款、企業(yè)債、項(xiàng)目收益?zhèn)�、資產(chǎn)證券化等市場(chǎng)化方式舉債并承擔(dān)償債責(zé)任。政府對(duì)投資者或特別目的公司按約定規(guī)則依法承擔(dān)特許經(jīng)營權(quán)、合理定價(jià)、財(cái)政補(bǔ)貼等相關(guān)責(zé)任，不承擔(dān)投資者或特別目的公司的償債責(zé)任�！闭ㄟ^特許經(jīng)營權(quán)采取的PPP模式，政府就沒有必要同私營部門組成SPV。純粹由政府購買服務(wù)的PPP項(xiàng)目，似乎也沒有必要組成SPV。
六、英國SPV(特殊目的公司或項(xiàng)目公司）不允許具體采購公共部門投資入股持有SPV股份
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