[ 李繼忠 ]——(2014-11-4) / 已閱15889次
六、BOT/PPP模式是“項目融資模式”是如何來的
為什么國內(nèi)有許多人認為BOT/PPP是“項目融資模式”?這個值得商榷的結(jié)論是如何來的？筆者認為同所謂專家不求甚解治學不嚴謹有關(guān)。
對朱熹的質(zhì)疑。朱熹何許人也？朱熹，又稱朱文公，是南宋著名的理學家、思想家、哲學家、教育家、詩人、閩學派的代表人物，世稱朱子，是孔子、孟子以來最杰出的弘揚儒學的大師。他的學術(shù)思想，承北宋周敦頤與二程學說，創(chuàng)立宋代研究哲理的學風，稱為理學。朱熹長期從事講學活動，精心編撰了《四書集注》等多種教材，培養(yǎng)了眾多人才。其思想被尊奉為官學，自元朝始，朱熹關(guān)于經(jīng)學注釋著作成為科舉考試的依據(jù)。而其本身則與孔子圣人并提，稱為“朱子“。正是由于這個原因，朱熹之言，則成為不能更改的、絕對的權(quán)威。朱熹也有錯�！啊墩撜Z》，凡是中國人，從小都念過，現(xiàn)在大家手里拿的這一本書，是有問題的一本版本，它是宋朝大儒朱熹先生所注解的。朱熹先生的學問人品，大致沒有話可講，但是他對四書五經(jīng)的注解絕對是對的嗎？在我個人非常不恭敬，但卻負責任地說，問題太大，不完全是對的。”這是南懷瑾先生在《論語別裁》里的一段話。對朱熹的質(zhì)疑，臺灣著名學者傅佩榮還專門出了一本叫做《朱熹錯了——評朱注四書》。
為什么國內(nèi)有許多人認為BOT/PPP是“項目融資模式”?雖然有一千個讀者，就會有一千個哈姆雷特，這是正常的情況，因為讀者都是從自己的知識、經(jīng)歷來理解作品。但是如果您不是閱讀原著來理解作品（沒有掌握一手資料），或者您只有借助翻譯來理解作品則您得出的哈姆雷特形象還要受到翻譯者理解的左右了（人云亦云），如果翻譯者水平低，則問題更嚴重。筆者在研讀國外關(guān)于PPP合同文本時對此有一定體會，特別在系統(tǒng)的研讀英國關(guān)于PFI文獻時，更是感覺專家們對外文文獻的誤解誤讀。誹謗古人總是容易的。指出專家的錯誤需要有勇氣的。以下詳解。
1999年7月英國財政部發(fā)布了PFI標準合同文本“Standardisation of PFI Contracts（SoPC）“第一版，2012年12月最新版“Standardisation of PF2 Contracts（ Draft ）”應(yīng)該是第五版，英國PFI標準合同文本的編制是基于如下的條件假設(shè)：前提一、同公共部門簽訂合同的是特殊目的公司（項目公司）（special purpose company），并由分包商提供建造和運營；前提二、項目建設(shè)分階段進行，包括在建造階段后緊跟一個運營階段提供服務(wù)；前提三、項目全部或部分采取由第三方提供“項目融資”（無追溯權(quán)或有限追溯權(quán)的融資）。新西蘭財政部2013年10月發(fā)布第三版PPP標準合同文本“Standard Form Public Private Partnership(PPP)）Project Agreement”，該版充分吸收英國、澳大利亞最佳實踐經(jīng)驗并總結(jié)（結(jié)合）新西蘭實踐后正式出臺。新西蘭PPP標準合同文本編制的前提條件同英國標準合同前提條件前三項是一樣，加了前提四、項目是“新建項目”（greenfields）且項目不牽涉到人員從公共部門轉(zhuǎn)移到私營部門。
標準合同文本的編制者指出，之所以設(shè)定三項前提條件，是因為許多PFI/PF2項目是符合這三項前提條件的，而且符合三項前提條件項目結(jié)構(gòu)的合同本身是非常復(fù)雜的，對復(fù)雜的合同結(jié)構(gòu)做出規(guī)定更有益于標準合同文本的使用者。比如項目融資與傳統(tǒng)的公司融資在項目結(jié)構(gòu)、融資結(jié)構(gòu)、風險分擔、權(quán)益抵押等方面更復(fù)雜，對項目的質(zhì)量、主要投資者的資格、穩(wěn)定的預(yù)期收入以及法律環(huán)境等有更高的要求，融資成本通常也更高，項目融資的法律文件更多更復(fù)雜。
標準合同文本編制者強調(diào)，1．三個前提條件的設(shè)定，不表明合同文件編制者預(yù)設(shè)立場。2．雖然標準合同文本及相關(guān)指引前提條件之一是“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”介紹PFI,但這不表明合同編制者就認為“有限追索權(quán)的項目融資結(jié)構(gòu)”就優(yōu)于其他融資結(jié)構(gòu)。如果是采取的“項目融資”，則提供融資的第三方必須同公共部門及私營部門簽訂一份所謂的“直接合同”（Direct Agreement）取得介入權(quán)（step-in）,如果項目是采取的“傳統(tǒng)融資”（corporate financed projects）則不需要簽訂如此合同。3．合同結(jié)構(gòu)如何，應(yīng)該由投標者根據(jù)項目實際情況提出并得到公共部門的批準（appraisal），不應(yīng)該預(yù)設(shè)結(jié)論。標準合同文本編制者還強調(diào)：當前提條件不同時，應(yīng)該對標準合同文件中必備條款（required drafting provisions）進行修改調(diào)整。公共部門應(yīng)該盡早尋求專業(yè)部門及專業(yè)人士的指導(dǎo)。
采取傳統(tǒng)融資抑或不采取傳統(tǒng)融資由承包商（投標者）選擇�！癝tandardisation of PF2 Contracts（Draft）”第30章對采取傳統(tǒng)融資（（corporate finance）作出專章規(guī)定。當同公共部門簽訂合同的不是SPV而是具有融資能力的承包商，這時不需要同承包商的貸款人（funders）及公共部門簽訂直接協(xié)議。
筆者認為，國內(nèi)的專家完全忽視標準合同文本編制的前提條件特別是忽視BOT/PPP采取全部或部分無追索權(quán)的“項目融資”前提條件，專家就得出BOT/PPP模式是“項目融資”模式的結(jié)論，從而將外國的經(jīng)念歪了。
七、結(jié)論
BOT/PPP是有別于傳統(tǒng)項目管理模式的管理模式，簡言之指公共部門通過與私營部門通過長期的合同安排提供基礎(chǔ)設(shè)施并提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種模式。
參考資料
一、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM TREASURY March 20007)
二、Standardisation of PF2 Contracts Draft (HM TREASURY December 2012)
三、《關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014]76號)
四、《英國財政部Standardisation of PFI Contracts介紹》（ 李繼忠 李菡君）
五、《有關(guān)BT模式的幾點商榷意見》（ 李繼忠 李菡君）
六、《四部委463號文后中國式BT模式的困境與出路》（李繼忠 李菡君）
七、《采用PPP應(yīng)當注意的幾個關(guān)鍵問題》（孫潔）
作者簡介
李繼忠：北京盈科（武漢）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，工程師。具有企業(yè)法律顧問資格、獨立董事資格。湖北律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)法律專業(yè)委員會委員。熟悉FIDIC合同及國際流行的PPP/PFI/PF2標準合同。聯(lián)系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李菡君：律師助理。
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