[ 馬遠超 ]——(2014-4-15) / 已閱11030次
2011年10月13日，北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理了“openv.com”(天線視頻)網(wǎng)站侵犯著作權(quán)罪案件，被告人包括天線視頻網(wǎng)站的經(jīng)營方北京賽金傳媒科技有限公司(簡稱賽金傳媒)及其董事長陳海濤、副總裁楊明、內(nèi)容部主管郝憲強、首席運行官劉研及2名編輯主管、編輯等6人。檢方指控，經(jīng)鑒定，2008年至2010年間，該網(wǎng)站播放的侵權(quán)影視劇共5000余部，非法獲利2000余萬元，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪追究賽金傳媒及6名被告人的刑事責任。[ 參見《網(wǎng)播盜版劇 天線視頻被追刑責》，載《新京報》2011年10月14日A13版]根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，上述侵權(quán)情節(jié)已屬于“特別嚴重情節(jié)”，可判處3－7年有期徒刑并處罰金。
此案為國內(nèi)首起因視頻網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而作為侵犯著作權(quán)罪被提起公訴的案件（截止目前該案尚未作出一審判決），引發(fā)了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。廣大著作權(quán)權(quán)利人為之叫好，標志著法律將以最為嚴厲的刑事手段保護版權(quán)人的合法權(quán)益；不少視頻網(wǎng)站為之惶恐，此后經(jīng)營視頻網(wǎng)站是否成為高危行業(yè)？不少知識產(chǎn)權(quán)學者提出質(zhì)疑，追究非法信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的刑事責任是否科學？
本文從將侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為納入侵犯著作權(quán)罪的必要性、合法性與可行性三個角度探討追究視頻網(wǎng)站刑事責任是否具有科學性。
一、追究視頻網(wǎng)站刑事責任之必要性
視頻網(wǎng)站之產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀
目前視頻網(wǎng)站行業(yè)呈現(xiàn)以下幾大特點：第一，發(fā)展快、規(guī)模大。據(jù)報道，截至2011年底，中國網(wǎng)絡(luò)視頻市場規(guī)模達62.7億元，同比實現(xiàn)翻番。中國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶達3.25億，同比增加14.6%。[ 參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)：《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》]第二，企業(yè)規(guī)�；�。目前形成了以優(yōu)酷網(wǎng)、土豆網(wǎng)、酷6網(wǎng)、奇藝網(wǎng)、PPTV、PPS、騰訊視頻、新浪視頻、網(wǎng)易視頻等具有相當規(guī)模的視頻網(wǎng)站，積聚了極大的人氣；第三，版權(quán)管理亂象叢生。網(wǎng)站視頻內(nèi)容完全實現(xiàn)正版化的鳳毛麟角，版權(quán)訴訟層出不窮，亂象叢生，不僅視頻節(jié)目版權(quán)人頻繁起訴視頻網(wǎng)站，視頻網(wǎng)站之間也頻繁爆發(fā)大規(guī)模民事訴訟。以上海為例，2011年上海法院一審受理的著作權(quán)糾紛案件中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛為1116件，占一審受理著作權(quán)糾紛案件的71.3%，其中718件涉及視頻網(wǎng)站，占64.33%。[ 參見上海高級人民法院：《2011年上海法院知識產(chǎn)權(quán)審判白皮書》]第四，視頻網(wǎng)站的收入單一，運營成本高，贏利困難。許多視頻網(wǎng)站都處于虧損狀態(tài)，或者艱苦支撐。以土豆網(wǎng)為例，2011年虧損面較2010年的3.5億元再度擴大，全年凈虧5.1億元人民幣。[ 參見莊春暉：《土豆網(wǎng)去年凈虧損5億元》，載《東方早報》2012年3月2日]其主要成本是正版內(nèi)容的采購以及帶寬成本。另據(jù)報道，截止2011年11月，酷6已連續(xù)運營虧損13個季度。2010年酷6傳媒總營收2156萬美元，但虧損超過6千萬美元，接近營收的3倍。[ 參見《酷6土豆第三季雙雙虧損》，載《新京報》2011年11月16日B06版]2011年，百度持有奇藝53.05%的股權(quán)，根據(jù)權(quán)益法，奇藝計入百度的虧損為1.1985億元（約合1904萬美元）的巨額虧損。分析人士稱，照此計算奇藝的累積虧損應(yīng)當超過2.6億元。[ 參見《百度占奇藝53%股份 奇藝累積虧損或超2.6億元》，http://stock.591hx.com/article/2012-03-31/0000450584s.shtml，訪問日期：2012年4月2日
]
通過上述分析可知，主流視頻網(wǎng)站目前普遍處于經(jīng)營困局之中。視頻網(wǎng)站收入主要依賴網(wǎng)頁廣告收入，為吸引網(wǎng)民訪問其網(wǎng)站，一方面，需要投資研發(fā)視頻內(nèi)容網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)，同時花巨資投入帶寬、服務(wù)器等硬件投資，以保障視頻節(jié)目網(wǎng)傳速度流暢，另一方面，必須提供大量的視頻內(nèi)容，滿足網(wǎng)民的觀賞需求，但是采購正版視頻內(nèi)容的價格不斷水漲船高，而法院判決侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的民事賠償額逐年降低。因此，視頻網(wǎng)站為降低成本、爭取贏利，行業(yè)內(nèi)普遍存在未經(jīng)許可盜播視頻內(nèi)容的現(xiàn)象。以內(nèi)容完全正版化標榜的奇藝網(wǎng)，也不得不面臨巨虧的尷尬境地。目前視頻網(wǎng)站行業(yè)雖然處于行業(yè)上升期，但仍然十分脆弱。在版權(quán)人與視頻網(wǎng)站的博弈中，視頻網(wǎng)站已經(jīng)從普遍使用盜播作品，過渡到部分播放正版作品部分播放盜版作品，版權(quán)人已經(jīng)分享到視頻網(wǎng)站行業(yè)收益的一部分，視頻網(wǎng)站仍較多處于虧損狀態(tài)。
受害人之救濟途徑
視頻作品的版權(quán)人是視頻網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的最大受害者。除了刑事途徑之外，版權(quán)人可通過民事訴訟、行政處罰兩種途徑維護自身的權(quán)利。目前，在民事訴訟保護領(lǐng)域，法院對于版權(quán)人的賠償金額普遍不高，最近幾年有逐步降低的趨勢，目前處于賠償金額整體較低的保護水平，引發(fā)版權(quán)人及其維權(quán)代理人怨聲載道。在行政保護領(lǐng)域，行政機關(guān)對視頻網(wǎng)站因為侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而施以行政處罰的案例比較少見，重罰案例更是難覓蹤影。2011年上海保護十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例之一“上海隱志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供他人作品和錄音錄像制品案”，Verycd網(wǎng)站因侵犯美國電影協(xié)會成員的多部影視作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，僅被處以2萬元行政罰款。
可見，權(quán)利人已廣泛尋求民事訴訟和行政處罰兩種途徑保護自身權(quán)益，但民事訴訟和行政處罰均沒有真正的懲戒威力。如果法院判決較高的賠償金或者政府處以較高的罰金，導致視頻網(wǎng)站盜播的成本高于廣告收入，視頻網(wǎng)站自然失去了盜播的經(jīng)濟原動力。目前法院民事判決和行政處罰之所以處于目前的保護水平，有其平衡視頻網(wǎng)站行業(yè)發(fā)展、權(quán)利人利益、社會公眾利益的深層次原因，與上述分析的視頻網(wǎng)站行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀不無關(guān)系。在目前民事訴訟和行政處罰尚未完全發(fā)揮懲戒功能之時，是否有必要增設(shè)刑事懲戒？追究刑事責任，是最為嚴厲的法律責任，懲戒非法行為的最后手段。筆者認為，如有治理視頻網(wǎng)站侵權(quán)行為之決心，通過民事訴訟、行政處罰兩種手段足以。如果無此決心，又何必增設(shè)刑事手段？
視頻網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之社會危害性
刑法意義上的社會危害性是指犯罪行為對國家、人民和社會利益所造成的危害，其危害程度已經(jīng)達到必須追究刑事責任的標準。如果某種行為沒有對社會造成危害，刑法就沒有必要把它規(guī)定為犯罪。如果某種行為具有一定的社會危害性，可能僅由民商法或者行政處罰法調(diào)整，如果其社會危害性相當嚴重，就可能由刑法調(diào)整。分析視頻網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之社會危害性，關(guān)鍵不在于討論該行為是否具有社會危害性，其社會危害性不容回避、客觀存在。關(guān)鍵在于：第一，其社會危害性有多大？第二，此等社會危害性是否達到需要追究刑事責任的程度？從本質(zhì)上而言，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)屬于侵害版權(quán)人的財產(chǎn)性權(quán)利，破壞了社會主義經(jīng)濟秩序；版權(quán)人受損金額數(shù)量，可以通過某些方式予以量化明確。從根源上而言，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，是互聯(lián)網(wǎng)自由傳播與版權(quán)合法壟斷性沖突的產(chǎn)物�；ヂ�(lián)網(wǎng)的誕生，極大的方便了社會公眾傳播各類文學藝術(shù)作品，極大的激發(fā)了社會公眾對欣賞各類文學藝術(shù)作品的需求。版權(quán)，作為一種平衡創(chuàng)作者和社會公眾利益權(quán)利的民事權(quán)利，天生具有一定限度的合法壟斷性。
因此，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的社會危害性，與殺人、放火、詐騙等傳統(tǒng)犯罪具有本質(zhì)的不同。是否追究侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)違法行為的刑事責任，完全取決于一定時期國家政策的傾向性，并非普世價值所公認的犯罪行為。決定侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的社會危害性是否達到刑事責任標準，需要綜合考慮現(xiàn)實利益與長遠利益的平衡，考慮社會利益和產(chǎn)業(yè)利益的平衡，考慮公眾利益與群體利益的平衡。筆者認為，對于此類存在各方利益權(quán)衡、各方利益沖突、各方存在爭議的刑事立法事項，應(yīng)該在廣泛征求社會公眾意見的基礎(chǔ)之上，由全國人大代表投票決定。
境外司法保護水平
1994年生效的《TRIPs協(xié)議》涉及追究侵犯著作權(quán)行為刑事責任的問題，但沒有具體規(guī)定是否單列信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，也沒有提及是否追究以網(wǎng)絡(luò)傳播行為侵犯著作權(quán)的刑事責任。1996年，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（即WCT，下文簡稱《版權(quán)條約》）和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（即WPPT，下文簡稱《表演和錄音制品條約》）兩項國際公約在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的關(guān)于著作權(quán)和鄰接權(quán)問題的世界知識產(chǎn)權(quán)組織外交會議上通過，首次提出了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下追究侵犯著作權(quán)行為的概念，但并未明確是否適用刑法追究網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的刑事責任。
1998年，美國通過《數(shù)字千年著作權(quán)法案》。該法案針對網(wǎng)絡(luò)時代侵犯著作權(quán)犯罪特征做出了規(guī)定，明確規(guī)定未經(jīng)權(quán)利人許可通過網(wǎng)絡(luò)傳輸他人作品需承擔責任；著作權(quán)權(quán)利人有權(quán)對其作品設(shè)置保護措施，而規(guī)避作品著作權(quán)保護措施和修改著作權(quán)管理信息整體性的行為則需要承擔刑事責任；買賣用于規(guī)避作品著作權(quán)保護措施的設(shè)備和技術(shù)也屬于侵犯著作權(quán)的犯罪行為。[ 參見王世洲著：《關(guān)于著作權(quán)刑法的世界報告》，中國人民大學出版社2008年出版，第79頁] 美國《版權(quán)法》中規(guī)定“發(fā)行權(quán)”的條款在文字上并未發(fā)生變化，但美國法院和學術(shù)界普遍接受了通過網(wǎng)絡(luò)公開傳播作品構(gòu)成“發(fā)行”的觀點。在著名的Napster案中，美國第九巡回上訴法院認為：P2P軟件用戶未經(jīng)許可將MP3音樂文件置于“共享區(qū)”供其他用戶檢索和下載的行為構(gòu)成“發(fā)行”行為，侵犯了版權(quán)人的“發(fā)行權(quán)”。美國最高法院在對“Tasini訴紐約時報案”的判決中再次確認：未經(jīng)許可將作者的文章置于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中，使公眾能夠在線瀏覽或下載的行為構(gòu)成了對作品的“發(fā)行”。[ 參見王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定（上）——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，載《華東政法學院學報》2006年第3期]美國將傳統(tǒng)的“發(fā)行”概念外延擴大到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播”，并將非法網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入刑事犯罪范疇。這在國際立法中十分罕見。
此外，香港在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以刑事手段保護著作權(quán)最著名的案例是“陳乃明案”，也是全球首例因利用BT技術(shù)侵犯著作權(quán)犯罪的案件。2005年，香港市民陳乃明未經(jīng)權(quán)利人許可先后3次利用BT軟件發(fā)布他人電影作品，被控在沒有著作權(quán)人許可的情況下，非為盈利為目的，企圖分發(fā)侵權(quán)復制品達到損害著作權(quán)人權(quán)利的程度。此案一審法院認為被告的行為是使用BT技術(shù)使得作品能夠被公眾獲取，被告分發(fā)該作品的過程是一種積極的作為，同時被告的主觀上也意圖使公眾獲得該數(shù)據(jù)。雖然被告上傳作品后，其作品是否被他人下載處于不確定狀態(tài)，即便他人下載該數(shù)據(jù)被告也只是因為他人的下載行為而消極的向他人傳輸數(shù)據(jù)，但是下載該數(shù)據(jù)的用戶的數(shù)據(jù)信息來源于被告，即便是他人通過間接方式獲取該數(shù)據(jù)，也不能改變因被告的上傳數(shù)據(jù)信息來源的行為才產(chǎn)生此種后果的事實，即被告實質(zhì)上實施分發(fā)行為的事實。在被告的行為構(gòu)成分發(fā)行為的情況下，任何擁有適當設(shè)備的人都可以通過網(wǎng)絡(luò)從被告之處獲得侵權(quán)復制品。其結(jié)果對于其作品的著作權(quán)人所造成的損害是很明顯的。陳乃明不服一審判決提出上訴，二審法院在維持原判決的同時將《2001年著作權(quán)條例》規(guī)定的復制品的范圍擴大到數(shù)據(jù)形式的復制品。[ 參見蔡軍：《論知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰類別化》，載《.電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第6期
]對此，有學者認為，由于香港《版權(quán)條例》第118條1款f項僅僅將未經(jīng)許可“發(fā)行”作品，導致版權(quán)人利益受損的行為定為刑事犯罪，陳亦明未經(jīng)許可將DVD電影文件做成“種子”，通過BT軟件系統(tǒng)供其他網(wǎng)絡(luò)用戶下載的行為僅僅構(gòu)成香港《版權(quán)條例》中的“向公眾提供”行為（即“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為），而非“發(fā)行”行為。無論該行為對版權(quán)人的利益造成了多么巨大的損失，在現(xiàn)行香港《版權(quán)條例》中也找不到將該行為認定為刑事犯罪的依據(jù)。屯門地方法院將陳亦明的行為認定為“發(fā)行”，并根據(jù)118條1款f項判決陳亦明入獄，顯然是錯誤地將“網(wǎng)絡(luò)傳播”與“發(fā)行”這兩種不同性質(zhì)的行為混為一談。[ 參見王遷：《論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定（下）——兼評“全球首宗BT刑事犯罪案”》，載《華東政法學院學報》2006年第3期]
從各國目前的立法以及司法保護情況看，給予刑事保護的方式分為兩種，一種為將傳統(tǒng)發(fā)行概念外延擴大到包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，目前美國、香港地區(qū)采用這種方式；另一種是在發(fā)行行為之外另設(shè)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（或者其他表述），將侵犯發(fā)行權(quán)與侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等侵犯著作權(quán)行為均納入追究刑事責任范疇，目前德國、法國、加拿大、澳大利亞采用第二種方式。[ 參見張寶峰：《網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪與刑法相關(guān)問題研究》，http://www.jcrb.com/zhuanti/fzzt/djzscq/zf/201104/t20110415_530186.html，訪問日期：2012年3月15日]除上述發(fā)達國家和地區(qū)之外，未見有其他發(fā)展中國家追究侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)刑事責任的立法或者司法保護模式。
綜上，從現(xiàn)階段我國視頻網(wǎng)站產(chǎn)業(yè)發(fā)展狀況看，一方面視頻網(wǎng)站已經(jīng)與視頻內(nèi)容版權(quán)人分享了產(chǎn)業(yè)收益，采購了一部分正版視頻內(nèi)容授權(quán)許可，另一方面視頻網(wǎng)站普遍處于巨額虧損狀態(tài)，無力全面實現(xiàn)視頻內(nèi)容的正版化；從受害人救濟途徑看，受害人與視頻網(wǎng)站在民事審判與行政處罰兩個領(lǐng)域展開了利益博弈，受害人未能從民事賠償和行政處罰中得到強有力的法律保護；從視頻網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的社會危害性看，其危害性屬于產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟利益的博弈層面，并非社會公眾普遍憎惡的非法行為，存在較大爭議；從國際保護水平看，主要集中于西方發(fā)達國家給予權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以刑事保護。因而，筆者認為，是否有必要追究侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑事責任，應(yīng)當廣泛征求社會公眾意見，并由全國人大代表根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序投票決定，不應(yīng)由某一個或者某幾個非立法機關(guān)擅自作出決定。
二、追究視頻網(wǎng)站刑事責任之合法性
我國追究視頻網(wǎng)站刑事責任，即將侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)列為侵犯發(fā)行權(quán)的犯罪行為，首現(xiàn)于2004年最高法、最高檢發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第11條第3款規(guī)定，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當視為刑法第217條規(guī)定的“復制發(fā)行”。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的概念，首現(xiàn)于2001年施行的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利�！钡�47條規(guī)定，“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”可見，在2001修改《著作權(quán)法》時，我國采用了將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)發(fā)行權(quán)單獨并列的立法模式，復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播均為互相獨立的法律概念。所謂“依法追究刑事責任”，是指依照我國《刑法》第217條的規(guī)定，即未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，以營利為目的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。2011年1月，最高法、最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第12條規(guī)定， “發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。對此，筆者認為無論是2004年司法解釋第11條將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為視為發(fā)行，還是2011年司法解釋第12條直接規(guī)定發(fā)行包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，都缺乏合法性。
首先，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不屬于《刑法》第217條規(guī)定的“發(fā)行”。如前所述，《刑法》（1997）在起草制訂過程中，在我國法律體系尚未出現(xiàn)以網(wǎng)絡(luò)傳播盜版作品的非法行為之概念，《刑法》中的發(fā)行概念沒有涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。發(fā)行僅指通過銷售或者贈與使得公眾獲得有形的盜版作品的載體。網(wǎng)絡(luò)傳播行為雖然在后果形式上與發(fā)行類似，即使得公眾獲得了盜版的復制件，但網(wǎng)絡(luò)傳播并不必然使接收者得到永久性復制件，也可能使接收者僅得到臨時復制件，即在電腦閃存中臨時存在。即使我國《著作權(quán)法》修改以后，依然將網(wǎng)絡(luò)傳播行為獨立于發(fā)行行為，并未將兩者混淆，網(wǎng)絡(luò)傳播行為是獨立于發(fā)行行為的一種法律規(guī)制行為。
其次，最高法、最高檢、公安部無權(quán)將刑法意義上的“發(fā)行”做擴大化解釋。從《立法法》角度看，《立法法》第8條規(guī)定，犯罪和刑罰只能制訂法律。第7條規(guī)定，制訂和修改刑事法律的權(quán)力歸屬于全國人大。第42條規(guī)定，法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：(一)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；(二)法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。第43條規(guī)定，國務(wù)院、最高院、最高檢可以向向全國人大常務(wù)委員會提出法律解釋要求。從《刑法》角度看，一方面，我國《刑法》明確規(guī)定了罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪。另一方面，我國《刑法》已經(jīng)明確廢除了類推制度，最高法作為最高審判機關(guān)、最高檢作為最高檢察機關(guān)、公安部作為最高偵查機關(guān)，并非立法機關(guān)，不僅沒有立法權(quán)，而且沒有法律解釋權(quán)。從《人民法院組織法》角度看，最高院僅在如何具體適用法律時，擁有司法解釋權(quán)。如前所述，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不屬于我國刑法意義上發(fā)行行為范疇之內(nèi)，即兩者并非時從屬概念關(guān)系，非上位概念與下位概念的關(guān)系。2004年，最高法、最高檢還有所掩飾，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“視為”發(fā)行，2011年最高法、最高檢毫不掩飾地規(guī)定發(fā)行“包括”信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，赤裸裸地違法了罪刑法定原則。
綜上，在我國1997年刑法修改時，其發(fā)行行為并不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，2001年著作權(quán)法修改時，也將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與發(fā)行行為并列，發(fā)行行為也不包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。最高法、最高檢擁有司法解釋權(quán)，沒有法律解釋權(quán)，其將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為“類推”為發(fā)行行為，“規(guī)定”為發(fā)行行為，均屬于違反《立法法》、違反《刑法》、違反《人民法院組織法》的非法行為。
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