[ 汪滬平 ]——(2014-3-6) / 已閱15726次
隱名出資是指社會(huì)主體借用他人(第三人)名義而出資的現(xiàn)象�，F(xiàn)實(shí)生活中隱名出資的現(xiàn)象比較普遍，且出資方式多樣，有的約定投資收益全部歸名義出資人享有，有的約定投資收益歸名義出資人和隱名出資人共同享有，有的約定投資收益歸隱名出資人享有，管理權(quán)限完全歸名義出資人，有的約定投資收益和實(shí)質(zhì)管理權(quán)都?xì)w隱名出資人。不同的隱名出資方式形成不同的法律關(guān)系，適用不同的法律規(guī)范，具有不同的法律效力，但我國(guó)法律一直未對(duì)隱名出資行為作出明確的規(guī)定，致使司法實(shí)踐中對(duì)因該類(lèi)行為引起的糾紛處理不一。{1}公司法司法解釋三對(duì)隱名出資人向公司出資的行為進(jìn)行了規(guī)定，但其針對(duì)的是隱名股東現(xiàn)象，對(duì)于因隱名出資而形成的隱名合伙關(guān)系，無(wú)論是合同法還是合伙企業(yè)法都沒(méi)有確認(rèn)這一形式。
一、隱名合伙制度的獨(dú)特價(jià)值
隱名合伙概述
通說(shuō)認(rèn)為，隱名合伙是指當(dāng)事人一方即隱名合伙人向另一方即出名營(yíng)業(yè)人出資，并不參與合伙業(yè)務(wù)的決策和執(zhí)行，但分享合伙經(jīng)營(yíng)的收益并以其出資為限承擔(dān)合伙經(jīng)營(yíng)損失的合伙。隱名合伙有以下特點(diǎn)：1.隱名合伙沒(méi)有獨(dú)立的合伙財(cái)產(chǎn)。不同于普通合伙的財(cái)產(chǎn)共同共有，隱名合伙人出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須全部轉(zhuǎn)移到出名營(yíng)業(yè)人的名義之下，而不是與出名營(yíng)業(yè)人形成財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，這使得隱名合伙喪失了構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立主體所必須具備的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)，也不可能作為一個(gè)整體承擔(dān)責(zé)任。 2.隱名合伙無(wú)需進(jìn)行商業(yè)登記。由于隱名合伙僅憑出名營(yíng)業(yè)人的信用對(duì)外經(jīng)營(yíng)，第三人只需根據(jù)出名營(yíng)業(yè)人的信用程度來(lái)決定是否與之進(jìn)行交易，至于隱名合伙本身，對(duì)第三人的利益并無(wú)根本影響，因而，無(wú)需以登記取得對(duì)世效力。3.隱名合伙不具備團(tuán)體的穩(wěn)定性和延續(xù)性。隱名合伙建立在隱名合伙人對(duì)出名營(yíng)業(yè)人的高度信任之上，當(dāng)這種信任基礎(chǔ)喪失，現(xiàn)有隱名合伙人的退出必然導(dǎo)致一個(gè)隱名合伙合同關(guān)系的終止，即使尚有其他隱名合伙人存在或有第三人加入進(jìn)來(lái)，也不過(guò)是另外發(fā)生的一個(gè)獨(dú)立的隱名合伙合同。而在普通合伙，財(cái)產(chǎn)的共同共有使其具有團(tuán)體性，第三人的入伙或現(xiàn)有合伙人的退伙，均不影響合伙關(guān)系的存續(xù)和同一。由此可見(jiàn)，不同于普通合伙人基于財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系形成一個(gè)新的民事主體，隱名合伙本質(zhì)上是隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人之間訂立的一種內(nèi)部契約，隱名合伙人的締約目的是為了投資獲利，出名營(yíng)業(yè)人的締約目的是為了融資經(jīng)營(yíng)，他們之間并無(wú)共同的目的事業(yè)可言。
有限合伙、簡(jiǎn)易合伙不能替代隱名合伙
有限合伙在普通合伙人和有限合伙人權(quán)利義務(wù)的分配上與隱名合伙中出名營(yíng)業(yè)人和隱名合伙人的關(guān)系十分相似，有人據(jù)此認(rèn)為隱名合伙與有限合伙系同一種制度。其實(shí)有限合伙是英美法系的一項(xiàng)制度，而隱名合伙是大陸法系的制度，大陸法系一些國(guó)家在對(duì)隱名合伙予以規(guī)定的同時(shí)也將有限合伙兼容并蓄。如，法國(guó)公司法第一編第二章為兩合公司（即有限合伙），第七章則為隱名合伙；德國(guó)商法第二編第二章為兩合公司，第五章則為隱名合伙。這充分說(shuō)明了兩者并非同一種制度。兩者的不同之處在于：1.登記與否和有無(wú)商號(hào)不同。隱名合伙不必進(jìn)行商業(yè)登記，有限合伙則是以普通合伙人和有限合伙人組成的團(tuán)體對(duì)外取得信用，從事經(jīng)營(yíng)，由于這種團(tuán)體既無(wú)嚴(yán)格的公司資本制度以維持其確定財(cái)產(chǎn)作為償債基礎(chǔ)，又無(wú)普通合伙中全體合伙人的無(wú)限責(zé)任作為信用保障，所以，有限合伙必須進(jìn)行商業(yè)登記，使交易相對(duì)人明了其組織性質(zhì)，判斷其資產(chǎn)及信用情況。2.團(tuán)體性和穩(wěn)定性不同。隱名合伙建立在隱名合伙人對(duì)出名營(yíng)業(yè)人的高度信任之上，若出名營(yíng)業(yè)人轉(zhuǎn)讓其營(yíng)業(yè)、死亡或喪失行為能力，均構(gòu)成隱名合伙契約終止的法定原因。有限合伙則不然，其經(jīng)登記并設(shè)立商號(hào)后，在合伙人之外又另行創(chuàng)設(shè)了一個(gè)新的權(quán)利主體，其成員的變動(dòng)對(duì)于團(tuán)體的影響較小。3.出資方式不同。由于隱名合伙人不愿公開(kāi)自己的姓名或名稱(chēng)，因此，一般不能選擇實(shí)物、土地使用權(quán)等以辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶(hù)登記手續(xù)為要件的出資方式，實(shí)踐中隱名合伙人多以現(xiàn)金方式出資。有限合伙人出資則不受上述限制。從上述比較可以看出，隱名合伙是一種契約關(guān)系，有限合伙則是一種團(tuán)體組織，這充分顯示出二者不同的制度安排和制度價(jià)值。有限合伙具有普通合伙企業(yè)和公司的優(yōu)勢(shì)，體現(xiàn)了人合與資合的雙重屬性，這使它在風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域大行其道。盡管有限責(zé)任公司已成為當(dāng)今社會(huì)最典型的商業(yè)組織形態(tài)之一，可這絲毫也不能抹煞有限合伙獨(dú)立存在的價(jià)值。{2}同理，隱名合伙也具有有限合伙所不及的優(yōu)勢(shì)。相較于有限合伙而言，隱名合伙更靈活，更能體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人只要能達(dá)成合意，隱名合伙就宣告成立，而不需要像有限合伙履行一定的規(guī)則和程序才能設(shè)立；合伙人可以自由約定隱名合伙的利潤(rùn)分配、虧損承擔(dān)方式，也可以按照他們的意志組織隱名合伙的領(lǐng)導(dǎo)和管理，這種對(duì)于契約自由原則的運(yùn)用恰恰是隱名合伙強(qiáng)大的生命力之所在。
隱名合伙與簡(jiǎn)易合伙雖然在形式上有相似之處，都沒(méi)有經(jīng)過(guò)工商登記，也沒(méi)有形成固定組織，更側(cè)重于合伙人之間的契約性，但根據(jù)民法通則關(guān)于個(gè)人合伙的相關(guān)規(guī)定，簡(jiǎn)易合伙指的是自然人之間的合伙，隱名合伙的主體并不限于自然人；且簡(jiǎn)易合伙中的合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶清償責(zé)任，這與隱名合伙有極大的不同。作為人類(lèi)社會(huì)最古老的企業(yè)組織形式之一的合伙制企業(yè)，正是因?yàn)槠潇`活多樣、兼容并蓄而廣受歡迎，隱名合伙雖然是合伙中的異類(lèi)，可因其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)同樣能發(fā)揮促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，理應(yīng)有自己的一席之地。
二、設(shè)立隱名合伙制度的現(xiàn)實(shí)需要
隱名合伙具有投融資功能
近年來(lái)，民間借貸異�；钴S，客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，一定程度上解決了部分社會(huì)融資需求，增強(qiáng)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進(jìn)了多層次信貸市場(chǎng)的形成和發(fā)展。但與此同時(shí)，民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、非法集資等違法犯罪問(wèn)題，其中有些非法集資行為往往呈現(xiàn)出民商事糾紛的表象，難以甄別，致使進(jìn)入到訴訟程序的民間借貸糾紛泥沙俱下，日益增多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2011年全國(guó)法院受理民間借貸案件已突破60萬(wàn)件，涉案標(biāo)的額超過(guò)1100億余元，同比增長(zhǎng)38.27%；2012年上半年，全國(guó)法院受理的民間借貸案件數(shù)量達(dá)37.6萬(wàn)件，同比上升24.78%。從訴訟情況來(lái)看，民間借貸多發(fā)生在自然人之間、非金融企業(yè)之間和自然人與企業(yè)之間，這反映出當(dāng)前部分中小企業(yè)對(duì)民間借貸資金的依賴(lài)程度之深。{3}
隱名合伙有一般民間借貸所不具有的投融資功能：1.隱名合伙能夠?qū)崿F(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益平衡。隱名合伙最早是為了規(guī)避教會(huì)禁止放債生息的規(guī)定轉(zhuǎn)而采用分配利潤(rùn)的方式所產(chǎn)生的，隱名合伙人有權(quán)獲得比借貸關(guān)系中確定的利息收入高得多的合法收益，同時(shí)又不需參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理；隱名合伙中的出名營(yíng)業(yè)人在獲取資金支持的同時(shí)還可以適當(dāng)降低一些風(fēng)險(xiǎn)，而不是像一般借貸關(guān)系中的借款人，無(wú)論經(jīng)營(yíng)情況如何，都要支付固定的利息和本金。民間借貸中出借人在一開(kāi)始具有主導(dǎo)性?xún)?yōu)勢(shì)，但一旦借款人資金鏈斷裂、風(fēng)險(xiǎn)爆發(fā)，又會(huì)被置于恐慌境地，這種“蹺蹺板”現(xiàn)象不利于社會(huì)穩(wěn)定。2.隱名合伙有利于規(guī)范投資行為，保護(hù)投資者和經(jīng)營(yíng)者的合法利益。在我國(guó)民間借貸規(guī)模日益壯大、投資需求日益強(qiáng)烈，但資本市場(chǎng)還不完善、企業(yè)融資渠道比較狹窄的現(xiàn)狀下，隱名合伙具有較大的實(shí)用價(jià)值。雖然從理論上說(shuō)隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人的資格不受限制，個(gè)人、合伙、公司均可，但是合伙、公司等組織一般不需要通過(guò)隱名合伙的形式進(jìn)行再投資，隱名合伙只對(duì)擁有資金卻沒(méi)有經(jīng)營(yíng)能力的私人投資者具有吸引力，許多人想利用這種投資形式一方面承擔(dān)有限責(zé)任，另一方面又不參與合伙事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理。隱名合伙正是通過(guò)這一方式將社會(huì)閑散資金吸引到一個(gè)新的投資領(lǐng)域，對(duì)這些私人投資者來(lái)說(shuō)，公司尤其是股份有限公司的復(fù)雜運(yùn)作機(jī)制很難獲得其信任，其更青睞于選擇與具有人身信任關(guān)系的中小企業(yè)主合作。股份有限公司等大型公司融資渠道的多樣性及其運(yùn)作機(jī)制使它既不看重也從法律上排斥隱名合伙人的出資，需要擴(kuò)張生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模卻又缺乏有效融資渠道的中小企業(yè)則可以通過(guò)與隱名出資人訂立隱名合伙合同，在吸納資金、擴(kuò)大規(guī)模的同時(shí)保證自身的獨(dú)立經(jīng)營(yíng)。{4}3.隱名合伙不至于為非法集資提供便利。由于隱名合伙是一種投資經(jīng)營(yíng)行為，與純粹的借貸有所不同，不容易成為某些人進(jìn)行非法集資的幌子。隱名合伙人要以出資為限承擔(dān)經(jīng)營(yíng)損失，而又不能隨意干涉出名營(yíng)業(yè)人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所以當(dāng)事人之間必須具備相當(dāng)程度的人身信任關(guān)系；而所謂非法集資通常是向不特定的社會(huì)公眾募集資金的行為。隱名合伙是當(dāng)事人之間自愿、合法的行為，不具有非法性和欺詐性，隱名合伙的人合性也決定了它不可能大量和反復(fù)進(jìn)行，不具有規(guī)模性；而非法集資具有較大的規(guī)模，借款人向出借人做出的保底分紅或動(dòng)輒數(shù)倍、數(shù)十倍于銀行存款利率收益的許諾帶有明顯的欺詐性和非法性。
隱名合伙糾紛的法律適用不統(tǒng)一
社會(huì)實(shí)踐中不乏隱名合伙投資經(jīng)營(yíng)的情況，相關(guān)糾紛亦較多，但由于法無(wú)明文規(guī)定，法院在處理這類(lèi)糾紛時(shí)很難正確認(rèn)定其法律性質(zhì)，判決結(jié)果也迥然不同。由于隱名合伙合同的成立多采取諾成性和不要式的方式，有的隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人之間僅有口頭協(xié)議，或雖有書(shū)面協(xié)議但沒(méi)有明確約定雙方的權(quán)利義務(wù)，導(dǎo)致糾紛發(fā)生時(shí)隱名合伙人無(wú)法證明其出資性質(zhì)、出資金額及責(zé)任限額，往往被法院認(rèn)定為借貸糾紛或普通合伙糾紛。依照普通合伙糾紛處理的依據(jù)是民法通則意見(jiàn)第46條的規(guī)定：“公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)勞動(dòng)的，視為合伙人”，該條僅僅符合隱名合伙人不執(zhí)行業(yè)務(wù)的外部特征，實(shí)際上仍是明確不參加實(shí)際經(jīng)營(yíng)的合伙人也應(yīng)承擔(dān)連帶無(wú)限責(zé)任，這顯然不符合隱名合伙的特點(diǎn)，依據(jù)該條處理隱名合伙糾紛不僅違背了當(dāng)事人訂立隱名合伙合同的真實(shí)意思表示，而且不適當(dāng)?shù)丶又亓穗[名合伙人的責(zé)任。有些合同既約定了隱名合伙的內(nèi)容，又具備借款合同的條款，例如，甲方向乙方出資，約定由乙方單獨(dú)從事某項(xiàng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如有贏利，則由雙方按比例分享收益；如果虧損，乙方須向甲方還本付息。對(duì)于這樣的案件，如果作為合伙糾紛處理，不分擔(dān)經(jīng)營(yíng)損失的保底條款無(wú)疑是無(wú)效的；如果作為借貸糾紛處理，那么出資方獲得的收益只能是出借款項(xiàng)的固定利息，且最高不得超過(guò)銀行同類(lèi)貸款利率的4倍。
進(jìn)一步說(shuō)，即使法院確認(rèn)訴爭(zhēng)糾紛為隱名合伙關(guān)系，也因相關(guān)立法的缺失而使其在法律適用上無(wú)所適從。隱名合伙無(wú)法適用普通合伙關(guān)于團(tuán)體性的合伙之規(guī)定，如合伙企業(yè)的設(shè)立、入伙、退伙等規(guī)定對(duì)隱名合伙自無(wú)準(zhǔn)用之余地，又因隱名合伙人并不參與合伙事務(wù)的執(zhí)行，對(duì)普通合伙人的競(jìng)業(yè)禁止、自我交易等限制也不適用于隱名合伙人。隱名合伙也無(wú)法適用公司法司法解釋三關(guān)于隱名出資的規(guī)定，商事外觀主義原則的規(guī)制使得公司內(nèi)、外部利益發(fā)生沖突時(shí)，法律更注重保護(hù)第三人的合理信賴(lài)，而隱名合伙的核心內(nèi)容是確定隱名出資人和名義出資人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合伙協(xié)議，合伙協(xié)議的內(nèi)部約束機(jī)制與公司運(yùn)作的法理難以兼容，這決定了隱名合伙和向公司隱名出資行為的不同。如將隱名合伙定性為一種合同關(guān)系，應(yīng)該屬于合同法和其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的一類(lèi)無(wú)名合同。從其合同內(nèi)容來(lái)看，隱名合伙既非數(shù)個(gè)有名或無(wú)名合同的聯(lián)立，也不符合混合合同中的典型合同附其他種類(lèi)的從給付的情形或類(lèi)型融合合同，而是純粹的無(wú)名合同。{5}這決定了隱名合伙無(wú)法適用合同法分則中關(guān)于有名合同的法律規(guī)范，只能依合同的約定、誠(chéng)實(shí)信用原則，并斟酌交易慣例來(lái)處理其法律關(guān)系，而合同的約定、誠(chéng)實(shí)信用原則、交易慣例均具有不確定性，在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)也增加了案件審理的難度。
三、隱名合伙制度的設(shè)立路徑
兩種立法例
大陸法系對(duì)隱名合伙的規(guī)定存在兩種立法例：一是行為立法模式，以日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為代表，基本上認(rèn)為隱名合伙是隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人之間的一種投資契約關(guān)系。日本商法典第535條規(guī)定：“隱名合伙契約，因當(dāng)事人相約，一方為他方營(yíng)業(yè)出資，并分配其營(yíng)業(yè)盈余而發(fā)生效力。”與隱名合伙在同一章并列規(guī)定的是買(mǎi)賣(mài)、居間、行紀(jì)、承攬運(yùn)輸、寄托、保險(xiǎn)等商行為。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將隱名合伙作為債的關(guān)系的一種，規(guī)定于民法債編。二是主體立法模式，將隱名合伙作為企業(yè)的組織形態(tài)之一加以規(guī)范。如德國(guó)商法典在第2編第3章規(guī)定了隱名合伙，與無(wú)限公司、兩合公司并列。
隱名合伙作為一種特殊的合伙，特征之一就是不具備團(tuán)體的穩(wěn)定性和延續(xù)性，德國(guó)學(xué)者多謂隱名合伙為合伙之變態(tài)，或主張為內(nèi)部合伙。各國(guó)學(xué)說(shuō)對(duì)隱名合伙的非團(tuán)體性與契約性也多有共識(shí)。隱名合伙最大的優(yōu)勢(shì)就在于契約的靈活性，如將它視為企業(yè)的組織形態(tài)之一，與有限合伙趨同，則失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。我國(guó)合同法和合伙企業(yè)法雖未對(duì)隱名合伙做出規(guī)定，但1995年1月的合同法（試擬稿）和1997年5月的合同法（征求意見(jiàn)稿）都曾經(jīng)規(guī)定了隱名合伙合同，這也說(shuō)明我國(guó)立法學(xué)界的觀點(diǎn)更傾向于將隱名合伙作為一種合同關(guān)系看待。有學(xué)者主張，目前的權(quán)宜之計(jì)是以司法解釋的形式承認(rèn)隱名合伙合同的地位，長(zhǎng)久之計(jì)則是在以后制定的民法典中予以規(guī)定。
具體規(guī)則設(shè)置
1.合同形式。隱名合伙合同宜設(shè)計(jì)成要式、實(shí)踐合同。針對(duì)實(shí)踐中隱名合伙糾紛多是緣于口頭協(xié)議的狀況，應(yīng)采取書(shū)面形式訂立合同，至少應(yīng)包括以下主要條款：隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人的姓名、身份證號(hào)碼、住所；隱名合伙人的出資金額、出資期限、投資期限；隱名合伙人的有限責(zé)任與出名營(yíng)業(yè)人的無(wú)限責(zé)任；出名營(yíng)業(yè)人的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)；隱名合伙人的業(yè)務(wù)知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)及其行使方式及保障機(jī)制；隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人之間的利益分配與虧損分擔(dān)比例；隱名合伙合同的解除、終止事由；出名營(yíng)業(yè)人的營(yíng)業(yè)清算義務(wù)與返還隱名合伙人出資或余額的義務(wù)；隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人的違約責(zé)任等。
在傳統(tǒng)民法中，使用借貸、消費(fèi)借貸屬于實(shí)踐合同，強(qiáng)調(diào)以標(biāo)的物的授受為合同的成立要件。{6}考慮到隱名合伙合同與消費(fèi)借貸的相似性，將隱名合伙人交付投資款作為先合同義務(wù)，而不是與出名營(yíng)業(yè)人返還出資和盈利之間構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系的合同義務(wù)，似乎更為妥當(dāng)。這樣也更有利于實(shí)踐的操作，隱名合伙人未履行出資義務(wù)的，依實(shí)踐性合同理論，隱名合伙合同不成立，隱名合伙人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，比將其認(rèn)定為諾成性合同處理起來(lái)更順暢、簡(jiǎn)便。
2.合同內(nèi)容。隱名合伙與借貸合同、委托合同、租賃合同、雇傭合同均有相似之處，但又屬不同的法律關(guān)系，不能相互替代，所以在合同內(nèi)容上要有所區(qū)別。
（1）隱名合伙合同以隱名合伙人分擔(dān)損失為要件。盡管隱名合伙與借貸合同理論上存在諸多不同，但要將二者區(qū)分開(kāi)來(lái)，在投資和借款之間劃出一個(gè)明晰的邊界，在實(shí)踐中有時(shí)是很困難的。法國(guó)有學(xué)者認(rèn)為隱名合伙為消費(fèi)借貸契約或者附條件的消費(fèi)借貸契約，德日商法并不以分擔(dān)損失為隱名合伙之要件，更導(dǎo)致了隱名合伙與消費(fèi)借貸的混淆。對(duì)此筆者以為，隱名合伙人必須在出資限度內(nèi)負(fù)擔(dān)損失，否則一方面會(huì)使隱名合伙制度失去存在的合理性，喪失獨(dú)特的規(guī)范價(jià)值，另一方面，也會(huì)與消費(fèi)借貸、租賃等法律關(guān)系發(fā)生混淆。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第700條明確規(guī)定分擔(dān)損失是隱名合伙的必備成立要件，其通說(shuō)認(rèn)為，若約定僅分受利益，毫不分擔(dān)損失，則不得謂為隱名合伙契約，僅為類(lèi)似之無(wú)名契約。德國(guó)學(xué)術(shù)界也認(rèn)為，隱名合伙很像一種以參加利潤(rùn)分配為條件的借貸，兩者之間的區(qū)別在于隱名合伙人也要分擔(dān)損失。{7}如果當(dāng)事人協(xié)議意思表示的內(nèi)容與合伙的本質(zhì)特征相沖突，如對(duì)隱名出資人的收益數(shù)額作出保底性的約定，可以推定雙方之間為借貸而非隱名合伙關(guān)系。
�。�2）隱名合伙人不參與合伙事務(wù)的執(zhí)行且不得隨意撤回出資。在處理出名營(yíng)業(yè)人與隱名合伙人之間的關(guān)系時(shí)，學(xué)界一般認(rèn)為準(zhǔn)用委托合同的規(guī)定，雖然在委托合同中，受托人處理的一般是委托人的事務(wù)，但通說(shuō)認(rèn)為，既與委托人又與受托人有利害關(guān)系的事務(wù)，也不妨作為委托合同的標(biāo)的，所以，用委托合同的原理解釋隱名合伙關(guān)系似也未嘗不可：由受托人從事經(jīng)營(yíng)，然后雙方分享贏利，況且代理制度并不禁止代理人以自己的名義從事代理行為。然而，通過(guò)委托代理制度建立隱名合伙關(guān)系仍然存在法律上的障礙。首先，在委托代理關(guān)系中，委托人的授權(quán)應(yīng)當(dāng)清晰明確，受托人則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、忠實(shí)地執(zhí)行委托人的指示。而隱名合伙事務(wù)的復(fù)雜性和不可預(yù)見(jiàn)性使得隱名合伙人不可能事先就所有的合伙事務(wù)行使事項(xiàng)一一設(shè)定，出名營(yíng)業(yè)人實(shí)際上是按照自己的意志經(jīng)營(yíng)事業(yè)，所以，代理制度固有的機(jī)理限制了代理作為隱名合伙基礎(chǔ)法律關(guān)系的可能性。{8}其次，在委托代理合同中，受托人一般以委托人的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，即使在隱名代理場(chǎng)合，受托人以自己的名義與第三人訂立合同，根據(jù)合同法第四百零三條的規(guī)定，在符合法定條件時(shí)，委托人也可以主張介入權(quán)，行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利；第三人也可以主張選擇權(quán)，直接向委托人行使權(quán)利。在隱名合伙關(guān)系中，出名營(yíng)業(yè)人既不能用隱名合伙人的名義開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，隱名合伙人也不能與第三人直接發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只有在隱名合伙人參與了合伙事務(wù)的執(zhí)行，或在形式上有參與執(zhí)行的表示，或在他人聲稱(chēng)其參與了事務(wù)的執(zhí)行而不加否認(rèn)時(shí)，隱名合伙人才對(duì)外承擔(dān)（擬制）出名營(yíng)業(yè)人的責(zé)任。再次，根據(jù)委托代理制度，委托行為所發(fā)生的一切法律后果均由委托人承擔(dān)，如果受托人的行為違背了委托人的意愿，或者有損委托人的利益，委托人可以隨時(shí)撤銷(xiāo)委托。隱名合伙人的出資地位具有不可讓與性，如果隱名合伙人也可隨時(shí)撤回出資，終止與出名營(yíng)業(yè)人的合伙關(guān)系，對(duì)于基于人身信任關(guān)系建立的隱名合伙無(wú)疑構(gòu)成極不安定的因素，同時(shí)對(duì)與出名營(yíng)業(yè)人進(jìn)行交易的第三人也構(gòu)成嚴(yán)重威脅。
（3）出名營(yíng)業(yè)人獨(dú)立經(jīng)營(yíng)事業(yè)并對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。出資人不親自從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，讓他人進(jìn)行營(yíng)業(yè)，既可能與他人構(gòu)成雇用關(guān)系，也可能構(gòu)成隱名合伙關(guān)系，但二者的關(guān)鍵區(qū)別在于：隱名合伙中出名營(yíng)業(yè)人經(jīng)營(yíng)的是自己的事業(yè)，雖須受隱名合伙人的監(jiān)督，但不為其意志所左右；而在雇用合同中，受雇人從事的是雇用人的事業(yè)，其行為原則上應(yīng)完全服從雇用人的指示，受雇人與雇用人之間系從屬和組織領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。所以，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“出名營(yíng)業(yè)人雖參與利益之分派，而營(yíng)業(yè)之經(jīng)營(yíng)在于完全聽(tīng)從出資人的指示之關(guān)系時(shí)，仍不過(guò)為雇傭”。{9}
在對(duì)外責(zé)任承擔(dān)上，由于與第三人發(fā)生交易關(guān)系的是出名營(yíng)業(yè)人，其應(yīng)當(dāng)作為責(zé)任承擔(dān)主體。出名營(yíng)業(yè)人是個(gè)人的，對(duì)第三人的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任；出名營(yíng)業(yè)人是合伙的，首先以合伙企業(yè)的全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償，在合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的情況下，合伙人承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任；合伙人是有限責(zé)任公司的，以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東在出資不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。這樣的制度安排有利于對(duì)隱名合伙的第三人的權(quán)利保障，因?yàn)榈谌瞬⒉恢离[名合伙人的存在，出名營(yíng)業(yè)人對(duì)外承擔(dān)無(wú)限責(zé)任能夠避免合伙人以隱名合伙的形式欺騙債權(quán)人。出名營(yíng)業(yè)人對(duì)外承擔(dān)責(zé)任超過(guò)約定的虧損分擔(dān)比例的，有權(quán)向隱名合伙人追償，但隱名合伙人僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任。至于隱名合伙人未履行出資義務(wù)的，隱名合伙關(guān)系自動(dòng)不成立，隱名合伙人承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任；隱名合伙人出資數(shù)額不符合協(xié)議約定的，其僅在實(shí)際出資數(shù)額的范圍內(nèi)分享利益，但應(yīng)以約定的出資數(shù)額為限承擔(dān)損失，此為違約責(zé)任的體現(xiàn)。
可以參照適用的法律
依據(jù)合同法第一百二十四條的規(guī)定，無(wú)名合同可以參照適用其他法律最相類(lèi)似的規(guī)定，這也可以作為隱名合伙設(shè)置為有名合同后適用法律的借鑒。
1．在處理隱名合伙的內(nèi)部關(guān)系時(shí)，遵循與處理普通合伙內(nèi)部關(guān)系同樣的原則，即首先要貫徹意思自治原則，只有在合伙協(xié)議沒(méi)有約定或約定無(wú)效時(shí)，有關(guān)合伙企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的一些規(guī)范才自動(dòng)成為合伙協(xié)議的組成部分。{10}畢竟普通合伙企業(yè)也具有很強(qiáng)的人合性，這決定了它在處理內(nèi)部關(guān)系時(shí)與隱名合伙無(wú)異，所以有關(guān)普通合伙內(nèi)部關(guān)系的法律規(guī)范同樣適用于隱名合伙。合伙企業(yè)法第三十三條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤(rùn)分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實(shí)繳出資比例分配、分擔(dān)；無(wú)法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)�！痹摋l規(guī)定同樣適用于隱名合伙，在合伙人僅就利潤(rùn)分配或損失分擔(dān)失約定分配、分擔(dān)比例時(shí)，視為損益共通的分配份額；在出名營(yíng)業(yè)人以勞務(wù)出資時(shí)，應(yīng)對(duì)其勞務(wù)予以適當(dāng)?shù)墓纼r(jià)， “斟酌出名營(yíng)業(yè)人為該契約之目的投資于營(yíng)業(yè)之勞力，與隱名合伙人之出資額及其他一切情事，以定其分配之比例”。{11}又如合伙企業(yè)法第二十六條、第二十七條、第二十八條對(duì)合伙事務(wù)執(zhí)行的規(guī)定，也適用于隱名合伙。隱名合伙人與出名營(yíng)業(yè)人的關(guān)系非常類(lèi)似于第二十六條中其他合伙人與執(zhí)行事務(wù)合伙人的委托關(guān)系，其他合伙人委托一個(gè)或者數(shù)個(gè)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的，就不再執(zhí)行合伙事務(wù)，但有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況，有權(quán)查閱合伙企業(yè)會(huì)計(jì)賬簿等財(cái)務(wù)資料，執(zhí)行事務(wù)的合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況。正是基于這一點(diǎn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，民法中關(guān)于復(fù)委任、委任事務(wù)處理請(qǐng)求權(quán)之非讓與性的規(guī)定準(zhǔn)用于隱名合伙。具體表現(xiàn)為出名營(yíng)業(yè)人雖得雇用營(yíng)業(yè)補(bǔ)助人，但不能全權(quán)委托他人代自己為營(yíng)業(yè)，從而與合伙之事務(wù)執(zhí)行應(yīng)受同樣之限制；隱名出資人非經(jīng)出名營(yíng)業(yè)人同意，不得將其對(duì)于營(yíng)業(yè)人之營(yíng)業(yè)執(zhí)行請(qǐng)求權(quán)讓與他人，皆因隱名合伙并非單純的消費(fèi)借貸，而還具有一種基于以經(jīng)營(yíng)共同企業(yè)為目的的信任關(guān)系，出資人的地位原則上有不可讓與性。
2．當(dāng)出名營(yíng)業(yè)人是有限責(zé)任公司時(shí)，隱名合伙便與向公司隱名出資存在交叉重合。隱名出資人均處于隱名和秘密的狀態(tài)，顯名的是作為出名營(yíng)業(yè)人的公司和登記于公司章程、股東名冊(cè)以及工商登記材料之中的名義股東，隱名出資人僅僅能夠通過(guò)與出名營(yíng)業(yè)人或名義股東之間的合同來(lái)主張權(quán)利，無(wú)權(quán)行使出名營(yíng)業(yè)人的合伙事務(wù)執(zhí)行權(quán)或像名義股東那樣直接與第三人進(jìn)行交易。即使出名營(yíng)業(yè)人或名義股東處分權(quán)利的行為構(gòu)成了對(duì)隱名出資人實(shí)質(zhì)利益的損害，只要有關(guān)權(quán)利公示所表現(xiàn)出來(lái)的構(gòu)成某種法律關(guān)系的外觀導(dǎo)致第三人對(duì)于該種法律關(guān)系產(chǎn)生合理信賴(lài)，并出于此信賴(lài)而為某種民事法律行為時(shí)，為維護(hù)交易安全，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)這種法律關(guān)系。 {12}基于這一原則，在認(rèn)定對(duì)外財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等處分行為的效力上，出名營(yíng)業(yè)人為有限責(zé)任公司的隱名合伙也可以參照適用公司法司法解釋三第26條之規(guī)定。在此情形下，隱名合伙人雖將出資的財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移到出名營(yíng)業(yè)人的名義之下，但實(shí)質(zhì)上其投資的目的在于使出名營(yíng)業(yè)人獲得對(duì)出資財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)，隱名合伙關(guān)系終止時(shí)其仍要收回出資，也就是說(shuō)，出名營(yíng)業(yè)人對(duì)于隱名合伙人出資的財(cái)產(chǎn)如同名義股東對(duì)登記于其名下的股權(quán)一樣，只是享有名義上的所有權(quán)。在出名營(yíng)業(yè)人進(jìn)行無(wú)權(quán)處分的情況下，參照物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定，只要第三人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)是善意的，并且該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)登記或者交付，第三人有權(quán)取得所有權(quán)。至于出名營(yíng)業(yè)人處分財(cái)產(chǎn)造成的損失，隱名合伙人可以要求其賠償，但不能對(duì)抗第三人。對(duì)于隱名合伙人以現(xiàn)金出資的，由于貨幣為特殊種類(lèi)物，占有即所有，出名營(yíng)業(yè)人處分隱名合伙人出資的行為是有權(quán)處分行為，第三人不必適用善意取得制度就當(dāng)然取得所有權(quán)。退一步說(shuō)，即使根據(jù)善意取得原理，也足以得出相同的結(jié)論。在占有物為盜贓或遺失物的情況下，受讓人在一定期限內(nèi)不得以善意取得進(jìn)行抗辯，即被害人或遺失人自被盜或遺失之日起2年以?xún)?nèi)得向占有人請(qǐng)求回復(fù)其物，即使是善意第三人也不例外，但盜贓或遺失物如系金錢(qián)或無(wú)名證券，被害人或遺失人不得向善意占有人請(qǐng)求返還。{13}也就是說(shuō)，占有物為盜贓或遺失的金錢(qián)或無(wú)名證券時(shí)，根據(jù)否定之否定即肯定的邏輯推論，仍適用善意取得制度。舉重以明輕，第三人從合法占有的出名營(yíng)業(yè)人處善意取得的金錢(qián)當(dāng)然更有理由適用善意取得制度。
注釋:
{1}趙旭東、顧東偉：“隱名出資的法律關(guān)系及其效力認(rèn)定”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。
{2}茆榮華、趙超：“合伙企業(yè)法修改的司法應(yīng)對(duì)”，載《法律適用》2007年第3期。
{3}毛煜煥、羅小平：“對(duì)當(dāng)前民間融資運(yùn)行質(zhì)態(tài)的調(diào)查與思考”，載《人民司法》2012年第15期。
{4}張秀全：“略論隱名合伙”，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理》2007年第5期。
{5}韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第50—53頁(yè)。
{6}崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第五版）》，法律出版社2011年版，第31頁(yè)。
{7}趙守江：“隱名合伙：一種應(yīng)當(dāng)保護(hù)的投資模式”，載《政法論壇》2006年第5期。
{8}劉韶華：“有限責(zé)任公司隱名出資協(xié)議法律性質(zhì)的信托法解析”，載《法律適用》2011年第6期。
{9}史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第753頁(yè)。
{10}朱少華主編：《〈中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法〉釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社2006年版，第167頁(yè)。
{11}史尚寬：《債法各論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第755頁(yè)。
{12}張勇�。骸吧淌聦徟兄羞m用外觀主義原則的范圍探討”，載《法律適用》2011年第8期。
{13}史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第569頁(yè)、第578頁(yè)。物權(quán)法第一百零七條對(duì)遺失物的善意取得有規(guī)定，但未涉及盜贓物。
作者單位： 安徽省高級(jí)人民法院
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