[ 肖佑良 ]——(2014-1-27) / 已閱5695次
摘要：外掛并非都是有害的，通常情況下，研發(fā)銷售外掛的行為，不構(gòu)成犯罪。只有惡意的外掛，才有可能構(gòu)成犯罪。只能構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，所謂構(gòu)成非法經(jīng)營罪的觀點(diǎn)和構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的觀點(diǎn)，都是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，法律適用錯(cuò)誤的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：外掛 網(wǎng)絡(luò)游戲 破壞 生產(chǎn)經(jīng)營
【案例】信某于2009年4月，針對上海久游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司經(jīng)國家新聞出版總署許可，并在中國大陸地區(qū)獨(dú)家經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)游戲《勁舞團(tuán)》，擅自制作了外掛程序《勁舞GS》，上傳至由其經(jīng)營的“易樂游家園”網(wǎng)宣傳推廣，并采用通過淘寶網(wǎng)和易樂游家園網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)銷售運(yùn)行該外掛程序所必需的特權(quán)碼的方式，變相發(fā)行該外掛程序，自2009年4月9日至同年7月9日期間，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣156543元。經(jīng)司法鑒定：《勁舞GS》外掛程序系破壞性程序。經(jīng)國家新聞出版總署鑒定：“易樂游家園”網(wǎng)站經(jīng)營活動既屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，又構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；“易樂游家園”網(wǎng)站經(jīng)營外掛程序《勁舞GS》，屬于非法出版物。
【分歧】該案信某的行為如何定性，存在三種分歧意見：
第一種意見認(rèn)為：構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；
第二種意見認(rèn)為：構(gòu)成非法經(jīng)營罪；
第三種意見認(rèn)為：構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。
【評析】筆者同意第三種意見。
外掛，本質(zhì)上是針對網(wǎng)絡(luò)游戲的作弊工具，表現(xiàn)形式為一種插件小程序。外掛程序不具有獨(dú)立性，它必須依附于網(wǎng)絡(luò)游戲才能存在。網(wǎng)絡(luò)游戲的結(jié)構(gòu)，一般是由客戶端程序和服務(wù)器端主程序組成的。外掛的安裝，通常要修改網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端的程序，將外掛作弊程序嫁接到客戶端程序中參與游戲的運(yùn)行，對網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端主程序沒有直接影響。
游戲運(yùn)行時(shí)，外掛能夠截取并修改客戶端發(fā)送給服務(wù)端的游戲數(shù)據(jù)，向游戲服務(wù)器提交虛假的游戲數(shù)據(jù)從而改變游戲人物能力，例如增加游戲角色的攻擊力，對游戲角色身上的裝備修改屬性，這樣就可以輕易得到其他正常玩家無法得到、或必須通過長期運(yùn)行程序才能得到的游戲效果。打個(gè)比方，好比馬拉松比賽，不用外掛的人是用雙腳跑，用外掛的人是騎摩托車跑一樣。
網(wǎng)絡(luò)游戲蒸蒸日上，游戲外掛也是如火如荼。一款網(wǎng)絡(luò)游戲面世，對應(yīng)的外掛程序很快就會應(yīng)運(yùn)而生，兩者如影隨形。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商會采取反制措施讓外掛失效，但外掛制作者往往又會設(shè)計(jì)出新的外掛對付網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的反制措施，他們之間這種作弊與反作弊的斗爭，循環(huán)往復(fù)，永無止境。使用外掛的玩家，在虛擬的游戲世界中獲得額外明顯優(yōu)勢，輕松就能打敗對手，容易升級過關(guān)。這種特性對一些游戲玩家很有吸引力，許多玩家愿意花錢購買外掛用于游戲，自然也就產(chǎn)生了一個(gè)外掛的需求市場。
外掛類型各式各樣，有良性的，有惡性的；有授權(quán)合法的，有未授權(quán)不合法的。良性的、合法的外掛是有益的；惡性的、非法的外掛是有害的。即使是有害的外掛，其危害性大小也是千差萬別，唯有危害性最為突出的外掛，才可能具有刑法評價(jià)的意義。
外掛的社會危害性主要表現(xiàn)：一是破壞游戲的公平性，影響游戲的體驗(yàn)，減少游戲玩家的數(shù)量；二是增加游戲運(yùn)營商的成本。外掛發(fā)送了大量的虛假數(shù)據(jù)，對游戲服務(wù)器端造成巨大的額外運(yùn)算負(fù)擔(dān)，占用大量系統(tǒng)資源，降低游戲運(yùn)行的速度，游戲運(yùn)營商不得不添加更多的服務(wù)器。還有，運(yùn)營商必須加大人力投入，應(yīng)付玩家的投訴和對外掛進(jìn)行反制；三是提前結(jié)束網(wǎng)絡(luò)游戲的壽命，明顯減少游戲運(yùn)營商的經(jīng)濟(jì)收入。
搞清楚了外掛的屬性之后，再來分析前述案例的幾種意見。外掛本身并非網(wǎng)絡(luò)游戲的組成部分，只是一種依附于網(wǎng)絡(luò)游戲的第三方的插件小程序。外掛通常是嫁接到網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶端中參與游戲的運(yùn)行，最多只是修改了網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶端程序。由此可見，外掛研發(fā)者銷售外掛，玩家購買后安裝外掛，最多只是侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的修改權(quán)，而侵犯著作權(quán)要求侵犯作品的復(fù)制發(fā)行權(quán)，本案研發(fā)銷售外掛的行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，故第一種意見被排除是順理成章的。
認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪的主要理由是：外掛是一種非法出版物，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。誠然，未經(jīng)出版行政主管部門許可，研發(fā)銷售外掛的行為，無疑是一種非法的出版行為。然而，首先外掛的研發(fā)和銷售行為沒有違反國家規(guī)定,沒有任何國家規(guī)定對這種行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整。民間客觀存在一個(gè)外掛的供需市場，對于這個(gè)市場，涉及的范圍小，對國計(jì)民生的影響甚微，國家介入非常有限。到目前為止，只有國務(wù)院下屬的部門認(rèn)定其為非法的，是通過國務(wù)院下屬的幾個(gè)部門聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項(xiàng)治理的通知》，還有就是國家版權(quán)局下發(fā)了《關(guān)于網(wǎng)吧下載提供“外掛”是否承擔(dān)法律責(zé)任的意見》。這些只是部門規(guī)章和意見，并非是國家規(guī)定。非法經(jīng)營罪必須要有違反國家規(guī)定的前提，前述司法解釋同樣要求這個(gè)前提。其次，外掛本身屬于純技術(shù)性的插件小程序，又不具有獨(dú)立性，只能在民間網(wǎng)絡(luò)游戲中作弊使用，內(nèi)容無法影響人的思想觀念，與一般的內(nèi)容違法的非法出版物完全不同，不存在嚴(yán)重危害社會秩序的可能性。再次，既然沒有經(jīng)過國家許可的符合規(guī)范要求的市場經(jīng)營行為，也就不可能存在擾亂市場秩序的問題。因此，前述關(guān)于非法出版物的司法解釋，無論是第十一條，還是第十五條均不能適用于本案的情形，故信某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，第二種意見亦是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
研發(fā)銷售外掛是一種非法的損人利己的經(jīng)營行為，毫無疑問。從其社會危害性看，行為侵犯的主要客體不是正常的市場秩序，而是網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。信某研發(fā)銷售外掛是基于個(gè)人牟利目的，并非是為了泄憤報(bào)復(fù)，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的要件之一“由于泄憤報(bào)復(fù)或其他個(gè)人目的”，其中的“其他個(gè)人目的”法律并沒有特別的限制，筆者認(rèn)為將以牟利為目的納入為這里的“其他個(gè)人目的”完全是合乎邏輯的①。刑法第二百七十六條對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪客觀方面的規(guī)定，采取了例舉與概括相結(jié)合的方式，即除毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜外，還有其他方法。外掛通過截取、修改游戲數(shù)據(jù)，并使虛假的游戲數(shù)據(jù)能夠通過網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商設(shè)立的技術(shù)保護(hù)措施的驗(yàn)證（外掛并不破壞這些技術(shù)保護(hù)措施，只是蒙混過關(guān)），虛假的游戲數(shù)據(jù)被服務(wù)器接收之后，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端運(yùn)算負(fù)荷猛增，顯著增加運(yùn)營成本，縮短網(wǎng)絡(luò)游戲壽命，減少經(jīng)濟(jì)收入。與破壞機(jī)器、殘害耕畜等造成生產(chǎn)經(jīng)營立即無法進(jìn)行下去相比，外掛的破壞性相對緩和些，破壞產(chǎn)生的影響是緩慢的、長期的，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的生產(chǎn)經(jīng)營雖受影響，但仍然能夠進(jìn)行下去�？梢娡鈷爝@種破壞生產(chǎn)經(jīng)營的方式與傳統(tǒng)的破壞生產(chǎn)經(jīng)營的方式方法不同，具有其獨(dú)特性。經(jīng)司法鑒定：《勁舞GS》外掛系破壞性程序。這里的破壞二字的內(nèi)涵，并不是指破壞游戲運(yùn)營商的硬件（服務(wù)器）和軟件（勁舞游戲主程序）使其癱瘓無法工作，而是特指降低網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營的效率和效益。該司法鑒定意見有力地證明本案涉及的外掛，對于網(wǎng)絡(luò)游戲正常生產(chǎn)經(jīng)營是具有破壞性的�；谇笆龅睦碛�，研發(fā)銷售外掛的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百七十六條規(guī)定的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的”行為，且行為人主觀方面對外掛所產(chǎn)生的危害后果是明知的，故本案應(yīng)定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營案，前述第三種意見是妥當(dāng)?shù)摹?br>
注①：參考《刑事審判參考》第291號章國新破壞生產(chǎn)經(jīng)營案——以牟利為目的——被認(rèn)為是“其他個(gè)人目的”。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
