[ 張學(xué)軍 ]——(2014-1-27) / 已閱18561次
關(guān)鍵詞: 公平責(zé)任，構(gòu)成要件，法律后果，立法建議
內(nèi)容提要: “公平責(zé)任”1794年始創(chuàng)于普魯士邦，自19世紀(jì)初起先后被奧地利、德國(guó)、比利時(shí)、意大利、希臘、葡萄牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典所借鑒。《侵權(quán)責(zé)任法》第24條對(duì)此也有規(guī)定；它包括“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度。目前，全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室對(duì)后者所作的解釋，并不十分清晰。結(jié)合西歐和臺(tái)灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度的構(gòu)成要件是：已具備一般侵權(quán)行為的客觀要件；由于無民事行為能力人無過錯(cuò)能力而無過錯(cuò)；受害人無過錯(cuò)；監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任；公平觀念要求行為人加以賠償（其中，行為人的經(jīng)濟(jì)狀況須優(yōu)于受害人的）。其法律后果是：法院斟酌無民事行為能力人的行為、受害人所受損害、雙方經(jīng)濟(jì)狀況，判決行為人本人全部或一部賠償受害人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失。它應(yīng)類推適用達(dá)到同齡組人標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到成年人標(biāo)準(zhǔn)的少年人。行為人的公平責(zé)任與監(jiān)護(hù)人的無過錯(cuò)責(zé)任并列。
一、問題的提出
當(dāng)代，奧地利、德國(guó)、比利時(shí)、意大利、希臘、葡萄牙、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典均規(guī)定了“公平責(zé)任”。就其屬性，王澤鑒先生指出，它系“一種與過失責(zé)任、無過失責(zé)任”“并存的損害賠償歸責(zé)原則”。[1]它由構(gòu)成要件和法律效果構(gòu)成。例如，依《德國(guó)民法典》第829條，“作為構(gòu)成要件的前提條件”是：“滿足一個(gè)侵權(quán)行為的客觀要件”；加害人“不具備侵權(quán)行為能力”；受害人“無法從有監(jiān)護(hù)責(zé)任的第三人得到賠償”；加害人“賠償損失為公平性所要求”；法律后果是： “加害人承擔(dān)起賠償?shù)牧x務(wù)”。[2]其他五國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的公平責(zé)任與之無本質(zhì)區(qū)別。
《侵權(quán)責(zé)任法》第24條同屬公平責(zé)任（全國(guó)人大法工委民法室（以下簡(jiǎn)稱“民法室”）稱之為“公平分擔(dān)損失的規(guī)定”）。“民法室”指出，該條適用的“情況”包括，“無民事行為能力人造成他人損害”。[3]鑒于在此情況下法律后果是“由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失”、該情況與其它四類情況應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，所以適用于該情況的“公平分擔(dān)損失的規(guī)定”，在法學(xué)上可被稱為“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度。
然而，“民法室”未像“解釋”[4]《侵權(quán)責(zé)任法》第6條、[5]第7條[6]那樣，從法律規(guī)范的角度，在宏觀上解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第24條之構(gòu)成， [7]或在微觀上解釋“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度之構(gòu)成�！懊穹ㄊ摇痹凇敖忉尅薄氨O(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度時(shí)，說了下面這句話：“無民事行為能力，意味著行為人不能進(jìn)行有目的、有意識(shí)的民事活動(dòng)，因此不能認(rèn)為他們的行為有過錯(cuò)，當(dāng)監(jiān)護(hù)人盡到了監(jiān)護(hù)責(zé)任，無民事行為能力人仍給他人造成損害時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失�！盵8]此外，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段（即在“無民事行為能力人”“造成他人損害”時(shí)，“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”）與“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度具有類似性（主要表現(xiàn)在：致害主體均為“無民事行為能力人”、監(jiān)護(hù)人均“盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任”），但“民法室”并未指出它們是完全同一的法律制度還是截然不同的法律制度。[9]
為了確保法院正確地適用法律，本文擬通過比較法解釋的方法，以“民法室”表述的那句話為基礎(chǔ)，從法律規(guī)范的角度，解釋“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度如何構(gòu)成。
二、構(gòu)成要件的解釋
�。ㄒ唬o民事行為能力人“行為”的構(gòu)成
1.“行為”的構(gòu)成上之差異
在西歐六國(guó)，公平責(zé)任的構(gòu)成要件包括“行為”�！靶袨椤奔础啊芤庾R(shí)支配和意志左右，因而是可以控制的作為或不作為’”。[10]也就是說，“行為”由“體素”（“單純的外部舉動(dòng)”）和“心素”（意識(shí)和意志）共同組成。
在我國(guó)，無民事行為能力人的“民事活動(dòng)”或“行為”僅由“體素”構(gòu)成。其理由是：第一，“民法室”在其他場(chǎng)合持此立場(chǎng)。主要表現(xiàn)在：“民法室”并未明確指出，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款所規(guī)定的“行為”[11]，由“體素”和“心素”構(gòu)成�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第33條第1款時(shí)明確指出， “第一種情況是……完全民事行為能力人是由于其過錯(cuò)導(dǎo)致喪失意識(shí)，那么對(duì)于喪失意識(shí)后的行為造成他人損害的，則要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任”；“第二種情況是，完全民事行為能力人對(duì)于自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制沒有過錯(cuò)……行為人……需要根據(jù)公平分擔(dān)的規(guī)定，適當(dāng)分擔(dān)被侵權(quán)人的損失”[12]。德國(guó)學(xué)者福克斯指出，“加害人在無意識(shí)的狀態(tài)下的動(dòng)作因不屬于（法律意義上的）行為，所以在客觀要件上就不構(gòu)成侵權(quán)行為，這時(shí)則應(yīng)考慮（類推）適用第829條”。 [13]可資對(duì)照。第二，“民法室”特別指出，非“有目的、有意識(shí)的民事活動(dòng)”，也“構(gòu)成行為”。
2．對(duì)“民法室”所作解釋的評(píng)價(jià)
筆者認(rèn)為，無民事行為能力人進(jìn)行的“民事活動(dòng)”或行為不包括“心素”，并不妥當(dāng)。其理由是：
（1）無民事行為能力人在客觀上可以進(jìn)行有意識(shí)的、有目的行為
首先，闡述“有意識(shí)”活動(dòng)之內(nèi)涵和外延。唐孝威院士指出，心理活動(dòng)分為“有意識(shí)”活動(dòng)和“無意識(shí)”的活動(dòng)；“那些被個(gè)體覺知的心理活動(dòng)稱為有意識(shí)的” 活動(dòng)；“那些個(gè)體未覺知的心理活動(dòng)稱為無意識(shí)的”活動(dòng)。[14]很顯然，“有意識(shí)”活動(dòng)和“無意識(shí)”活動(dòng)的分水嶺是，行為是否被行為人本人“覺知”。就其外延，巴爾指出，“如睡眠中的、從麻醉中蘇醒期間的或因痙攣、心肌梗塞及腦溢血而導(dǎo)致的突然暈厥狀態(tài)下的身體運(yùn)動(dòng)”，屬“無意識(shí)身體運(yùn)動(dòng)”。[15]其次，闡述“有目的”活動(dòng)之內(nèi)涵和外延。《牛津法律大辭典》指出，“自由意志”是指“人們?cè)谧约和评淼幕A(chǔ)上，在不完全受各種限制的支配的基礎(chǔ)上，對(duì)各種事物進(jìn)行選擇以及在特定情況中從事活動(dòng)的力量或能力……這個(gè)概念在自愿行為和非自愿行為之間劃了一條界線”；[16]巴爾也指出，“為意志所支配的行為”，也稱“有意圖的行為”，是指“根據(jù)自己的意志所實(shí)施的行為，即‘自愿行為’”[17]簡(jiǎn)言之，自己作出決定并付諸實(shí)施（即出于自己的自由意志；可簡(jiǎn)稱為 “己意”）的行為就是“有目的”或“受意思支配”或“意志左右”的行為。行為是否出于己意，是有目的行為和無目的的行為之分水嶺。還應(yīng)指出，在某種程度上，自然人擁有意志自由，絕非外界環(huán)境支配之下的奴隸。[18]就其外延，巴爾指出，“一個(gè)人在絕對(duì)強(qiáng)制力之下……如因被他人撞到而傷及第三人或被他人用武器脅迫為特定行為”，則非屬之。[19]
再次，以上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)判斷不滿10周歲的未成年人能否從事有意識(shí)、有目的的行為。首先應(yīng)該指出，兒童的行為大多不是本能的行為。[20]享譽(yù)世界的兒童心理學(xué)家皮亞杰（Jean Piaget）指出，在0-2歲“階段的后期”，“思維也開始萌芽”；[21]在2-7歲階段，“兒童學(xué)會(huì)了用符號(hào)和內(nèi)部想象去思維”；在7-11歲階段，“兒童發(fā)展了有條不紊地思維的能力”。[22]兒童既然可以思維，就一定可以覺知自己的行為，就一定可以作出決定并付諸實(shí)施。而且，《民法通則》第 58條第1項(xiàng)明確表明，不滿10周歲的未成年人可以為意思表示，而意思表示屬有意識(shí)、有目的活動(dòng)。[23]當(dāng)然，與健康的成年人一樣，不滿10周歲的未成年人的身體動(dòng)靜有些屬于無意識(shí)的、無意志的。
再次，以上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)判斷不能辨認(rèn)自己行為的精神病人能否從事有意識(shí)、有目的的行為。1988年，美國(guó)康涅狄格州最高法院法官格拉斯（Glass）在帕爾麥提訴拉斯（Polmatier v. Russ）一案中指出，“被告主張如果‘其行為是非理性或無法控制的思維障礙（thought disorders）之外在表現(xiàn)，這些行為則不屬出于成立人身攻擊責(zé)任之目的的行為’。我們不同意……盡管法院發(fā)現(xiàn)被告不能形成合理的意志，但是確實(shí)發(fā)現(xiàn)其能夠作出精神分裂的或瘋狂的選擇；理性的選擇對(duì)行為而言是不必要的，因?yàn)椤粋�(gè)精神病人可以有侵犯他人利益的意圖，盡管形成它的理由和動(dòng)機(jī)可能完全是非理性的’”。[24]鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》并未要求“意志”系理性的意志，所以這一立場(chǎng)應(yīng)予贊同。而且，《民法通則》第58條第1項(xiàng)明確表明，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人也可以為意思表示。當(dāng)然，與健康的成年人一樣，精神病人的身體動(dòng)靜有些屬于無意識(shí)的、無意志的。[25]
最后，無民事行為能力人的所有身體舉動(dòng)并非均是其本人未覺知、在絕對(duì)強(qiáng)制力之下作出的，也是常識(shí)。[26]
�。�2）很多民法學(xué)家曾經(jīng)作出這一論斷
巴爾指出，“精神有殘障者”的“行為原則上應(yīng)被視為是受意志力支配的，換句話說也構(gòu)成‘行為’，只不過行為是無過失的�！盵27]日本民法學(xué)家鳩山秀夫先生指出，只要基于自己的意思，身體上有舉動(dòng)，就有“行為”。[28]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)家王澤鑒先生指出，“行為”，“系指受意思支配、有意識(shí)之人的活動(dòng)”；“無行為能力人或限制行為能力人亦得為行為”。[29]
�。�3）對(duì)受害人的保護(hù)并無不利
即使立法機(jī)關(guān)根據(jù)客觀實(shí)際認(rèn)定無民事行為能力人可以進(jìn)行有意識(shí)的、有目的的民事活動(dòng)，也無損任何人的利益。畢竟，在其身體動(dòng)靜不構(gòu)成行為但損害他人利益時(shí)，可以類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款后段之規(guī)定，責(zé)令其承擔(dān)公平責(zé)任。
3．立法建議
筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，無民事行為能力人可以進(jìn)行有意識(shí)、有目的的民事活動(dòng)；其行為包括體素和心素。
�。ǘo民事行為能力人的行為應(yīng)具有違法性
1．違法性上的差異
在西歐六國(guó)，行為人承擔(dān)公平責(zé)任的構(gòu)成要件包括，行為人的行為在客觀上具有違法性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是如此。
在我國(guó)，“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”并不以此為要件。也就是說，即使合法行為給他人造成損害，其“監(jiān)護(hù)人”也應(yīng)“公平分擔(dān)損失”。其理由是：第一， “民事活動(dòng)”無需違法�！懊穹ㄊ摇敝赋�，在“無民事行為能力人”“給他人造成損害時(shí)”，“由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失”。第二，“過錯(cuò)”屬主觀狀態(tài)。“民法室”固然指出，“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對(duì)損害的發(fā)生均無過錯(cuò)的情況�！盵30]然而，它所稱的“過錯(cuò)”是“主觀心理狀態(tài)”。[31]它與行為合法與否無關(guān)。
2．對(duì)“民法室”所作解釋的評(píng)價(jià)
筆者認(rèn)為，無民事行為能力人的“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”不以無民事行為能力人的行為違法為要件，并不妥當(dāng)。其理由是：第一，無民事行為能力人并非都是責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人。依法國(guó)1984年5月9日最高法院之判決、1997年2月19日最高法院之判決、1998年12月2日最高法院之判決、2001年 5月10日最高法院之判決、2003年7月3日最高法院之判決，父母承擔(dān)賠償責(zé)任并不以子女的行為違法為前提。[32]然而，它是以法國(guó)存在“普遍的責(zé)任保險(xiǎn)”作為前提條件。[33]在我國(guó)，“普遍的責(zé)任保險(xiǎn)”尚未建立。第二，生孩子并不違法。巴爾指出，“如果父母親要對(duì)即使以對(duì)成年人所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)來判斷也不構(gòu)成過失的行為承擔(dān)責(zé)任，那無疑只是對(duì)其因?yàn)榻o這個(gè)世界生了一個(gè)孩子而予以懲罰”。[34]
3．立法建議
筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，在“無民事行為能力人造成他人損害”時(shí)，只有行為具有違法性，其“監(jiān)護(hù)人”才“公平分擔(dān)損失”。
�。ㄈo民事行為能力人無過錯(cuò)的原因是無“過錯(cuò)能力”
1．無過錯(cuò)的原因上之差異
在西歐六國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，行為人承擔(dān)公平責(zé)任的原因是，行為人無民事責(zé)任能力（也被稱為“過錯(cuò)能力”、“合理地行動(dòng)的能力”、“侵權(quán)行為能力”等）而無過錯(cuò)。
在我國(guó)，無民事行為能力人的“行為”被認(rèn)定為無過錯(cuò)的原因是，其“不能進(jìn)行有目的、有意識(shí)的民事活動(dòng)”。其理由是：第一，《侵權(quán)責(zé)任法》未規(guī)定民事責(zé)任能力�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第32條時(shí)明確指出，“在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，有的人建議根據(jù)行為人的年齡，增加行為人責(zé)任能力的規(guī)定。本法對(duì)此沒有作出規(guī)定。”第二，這有利于維護(hù)受害人的利益。“因?yàn)槿绻?guī)定責(zé)任能力，就涉及沒有責(zé)任能力的行為人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人是否需要承擔(dān)責(zé)任？如果監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人的損失得不到彌補(bǔ)，會(huì)有悖于我國(guó)的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)的做法。”[35]
2．對(duì)“民法室”所作解釋的評(píng)價(jià)
筆者認(rèn)為，不以無民事行為能力人無過錯(cuò)能力，而以其“不能進(jìn)行有目的、有意識(shí)的民事活動(dòng)”為由認(rèn)定其無過錯(cuò)，并不妥當(dāng)。其理由是：第一，無民事行為能力人在客觀上可以進(jìn)行有意識(shí)、有目的的民事活動(dòng)。第二，無民事行為能力人在客觀上缺乏“過錯(cuò)能力”（即被認(rèn)定為過錯(cuò)所需的智能）。首先闡述行為人具備過錯(cuò)能力是認(rèn)定其有無過錯(cuò)的前提�！懊穹ㄊ摇敝赋�，“過錯(cuò)分為故意和過失”；“故意是指行為人預(yù)見到自己的行為會(huì)導(dǎo)致某一損害后果而希望或者放任該后果發(fā)生的一種主觀心理狀態(tài)”；“過失是指行為人因疏忽或輕信而使自己未履行應(yīng)有注意義務(wù)的一種心理狀態(tài)”。[36]無論是“預(yù)見”、“希望或放任”，還是“疏忽” 或“輕信”，都需要一定的智能或精神能力，這是常識(shí)。其次探討不滿10周歲的人客觀上是否具有過錯(cuò)能力。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第3條規(guī)定：“10周歲以上的未成年人進(jìn)行的民事活動(dòng)是否與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力能否理解其行為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果，以及行為標(biāo)的數(shù)額等方面認(rèn)定�！焙茱@然，最高人民法院認(rèn)為，10周歲以上的未成年人對(duì)部分合法行為的性質(zhì)及其后果能夠理解，對(duì)另一部分合法行為的性質(zhì)及其后果不能理解。依此類推，已經(jīng)達(dá)到一定年齡（是否依法固定暫且不論）的未成年人對(duì)部分違法行為的性質(zhì)、事實(shí)結(jié)果能夠理解，對(duì)另一部分違法行為的性質(zhì)、事實(shí)結(jié)果不能理解。此外，《民法通則》第12條第2款規(guī)定，不滿10周歲的未成年人無民事行為能力；第12條第1款規(guī)定，10周歲以上的未成年人具有部分民事行為能力；第11條第1款規(guī)定，18周歲以上的公民具有完全民事行為能力。很顯然，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，民事法律行為能力是隨著年齡的增長(zhǎng)逐漸產(chǎn)生、發(fā)展的，而非與時(shí)俱來的。依此類推，未達(dá)到一定年齡的未成年人根本無過錯(cuò)能力。最后探討不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是否具有過錯(cuò)能力。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（試行）》第5條規(guī)定，如果“精神病人（包括癡呆癥人）如果沒有判斷能力和自我保護(hù)能力，不知其行為后果的，可以認(rèn)定為不能辨認(rèn)自己行為的人……”。很顯然，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)及其后果。依此類推，不能辨認(rèn)自己行為的精神病人也不能辨認(rèn)違法行為的性質(zhì)及其后果。第三，被監(jiān)護(hù)人有無過錯(cuò)能力與監(jiān)護(hù)人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任無關(guān)。“民法室”擔(dān)心：如果承認(rèn)無民事行為能力人無責(zé)任能力，其監(jiān)護(hù)人就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，從而受害人就無法得到賠償。這一擔(dān)心沒有必要。這是因?yàn)椋馈肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第1款，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)任何一種“侵權(quán)責(zé)任”均不以被監(jiān)護(hù)人具有過錯(cuò)能力為前提。
3．立法建議
筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，無民事行為能力人無過錯(cuò)的原因是無過錯(cuò)能力。
�。ㄋ模┦芎θ藷o過錯(cuò)
1．受害人是否無過錯(cuò)上的差異
在西歐六國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，公平責(zé)任在受害人是否無過錯(cuò)問題上分為兩種模式：受害人須無過錯(cuò)。即“即使是受害人有輕微過失，也剝奪其請(qǐng)求權(quán)”。奧地利民法屬之。受害人可以有過錯(cuò)。原告的共同過錯(cuò)只不過是判決賠償額所考慮的因素之一。[37]其他五國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)屬之。
在我國(guó)，“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”的前提是“受害人無過錯(cuò)”。畢竟，“民法室”明確指出，“公平分擔(dān)適用于行為人和受害人對(duì)損害的發(fā)生均無過錯(cuò)的情況”。[38]
2．對(duì)“民法室”所作解釋的評(píng)價(jià)
筆者認(rèn)為，要求受害人對(duì)損害的發(fā)生無過錯(cuò)是妥當(dāng)?shù)�。其理由是：無民事權(quán)利能力人無法避免損害的發(fā)生。無民事行為能力人沒有過錯(cuò)能力，無法判斷自己行為的后果，從而無法避免損害的發(fā)生。有過錯(cuò)的受害人能夠判斷自己行為的后果并避免損害的發(fā)生。因此，受害人的過錯(cuò)行為應(yīng)認(rèn)定為自己受損的唯一原因。這有利于為未成年人、精神病人創(chuàng)造友好的社會(huì)環(huán)境。
�。ㄎ澹o民事行為能力人的經(jīng)濟(jì)狀況應(yīng)該較好
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