[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱20236次
注釋:
[1]參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說(shuō)》（下冊(cè)），清華大學(xué)出版社2011年版，第821頁(yè)。
[2]如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》（U. C. C）第9-609條規(guī)定，“債務(wù)人違約后，擔(dān)保權(quán)人可以占有擔(dān)保物或控制擔(dān)保物，但以不致違反和平（breach of peace）為條件”。
[3]See Louis F. Del Duca, etc, Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce, Cincinnati, Ohio:Anderson Publishing Co, 2002，pp. 130-138.
[4]See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property（Vol. 2），Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd： 1999,pp．1233-1234.
[5]陳衛(wèi)佐譯注：《德國(guó)民法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第390頁(yè)。
[6]如意大利、瑞士等國(guó)在賦予抵押權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利的同時(shí)，并不禁止當(dāng)事人私下以協(xié)議實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，這種雙方協(xié)議的方式區(qū)別于私力救濟(jì)途徑在于，后者乃依抵押權(quán)人的單方意思而自行實(shí)現(xiàn)，并不體現(xiàn)抵押人的意思。
[7]參見(jiàn)李明發(fā)：《抵押權(quán)若干問(wèn)題探討》，《河北法學(xué)》1998年第3期，第13頁(yè)。
[8]參見(jiàn)陳華彬：《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社1998年版，第629頁(yè)；徐武生：《擔(dān)保法理論與實(shí)踐》，工商出版社1999年版，第338-339頁(yè)。
[9]參見(jiàn)曹士兵：《我國(guó)〈物權(quán)法〉關(guān)于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的規(guī)定》，《法律適用》2008年第1-2期，第37頁(yè)。
[10]胡長(zhǎng)清：《中國(guó)民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第393頁(yè)。
[11]參見(jiàn)張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第87頁(yè)。
[12]參見(jiàn)[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉等譯，五南圖書(shū)出版公司1995年版，第43頁(yè)。
[13][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第121頁(yè)。
[14]參見(jiàn)方流芳：《民事訴訟收費(fèi)考》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1999年第3期，第139-140頁(yè)。
[15]有調(diào)查顯示，擔(dān)保債權(quán)的執(zhí)行時(shí)間為1年以上的，占53％；半年至1年的，占26％；少于3個(gè)月的，占17％；而1個(gè)月的，僅為6％。參見(jiàn)程嘯：《現(xiàn)行法中抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)制度的一些缺陷及完善》，《法學(xué)雜志》2005年第3期，第21頁(yè)。
[16]參見(jiàn)高圣平：《抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)途徑之研究—兼評(píng)〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法（草案）〉第220條》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2005年第2期，第69頁(yè)。
[17]梁慧星：《合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及其適用》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2001年第3期，第7頁(yè)
[18]鄒海林：《抵押權(quán)》，王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第402頁(yè)。
[19]參見(jiàn)王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第505頁(yè)。
[20]參見(jiàn)胡康生：《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》，法律出版社2007年版，第428頁(yè)。
[21]參見(jiàn)江平主編：《物權(quán)法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第238頁(yè)。
[22]參見(jiàn)冉崇高、代貞奎：《直接請(qǐng)求法院拍賣(mài)、變賣(mài)擔(dān)保物的程序設(shè)定》，載《人民法院報(bào)》，2007年9月14日。
[23]參見(jiàn)劉智慧主編：《中國(guó)物權(quán)法釋解與應(yīng)用》，人民法院出版社2007年版，第568頁(yè)。
[24]參見(jiàn)高圣平：《物權(quán)法擔(dān)保物權(quán)編》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第224頁(yè)。
[25]參見(jiàn)曹士兵：《中國(guó)擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國(guó)法制出版社2008年版，第265頁(yè)；張自合：《論擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序》，《法學(xué)家》2013年第1期．第152-153頁(yè)。
[26][德]M·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第293頁(yè)。
[27]參見(jiàn)江偉主編：《民事訴訟法專(zhuān)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第510頁(yè)。
[28]參見(jiàn)王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第12頁(yè)。
[29]參見(jiàn)肖建國(guó)、陳文濤：《論抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的非訟程序構(gòu)建》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第1期，第52頁(yè)。
[30]參見(jiàn)張龍文：《民法物權(quán)實(shí)務(wù)研究》，漢林出版社1977年版，第145頁(yè)。
[31]參見(jiàn)楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第50頁(yè)。
[32]參見(jiàn)曾永興：《直接強(qiáng)制執(zhí)行：抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)之新路徑與制度構(gòu)建》，《執(zhí)行工作指導(dǎo)》2008年第3輯，第142頁(yè)。
[33]參見(jiàn)張海勇：《論抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑—兼評(píng)物權(quán)法第195條》，《執(zhí)行工作指導(dǎo)》2009年第1輯，第198-200頁(yè)。
[34]參見(jiàn)注[16]，第67頁(yè)。
[35]臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1998年4月30日臺(tái)上字第969號(hào)判例。
[36]準(zhǔn)許實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的裁定本身雖為執(zhí)行名義，但只是就抵押權(quán)人強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)所作的程序性裁定，并未對(duì)抵押權(quán)及其所依附的債權(quán)等實(shí)體權(quán)利義務(wù)做出終局性判定，由此看來(lái)，這個(gè)單純以裁定形式存在的執(zhí)行名義有其特質(zhì)，其特質(zhì)在于該執(zhí)行名義所內(nèi)含的“指明債務(wù)人應(yīng)為的特定給付及具體范圍”和“給付內(nèi)容”已由其他司法程序或準(zhǔn)司法程序作出判定。
[37]張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書(shū)局2010年版，第49頁(yè)。
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區(qū)分上述兩種執(zhí)行名義，實(shí)質(zhì)上涉及立法關(guān)于抵押財(cái)產(chǎn)與債務(wù)人一般財(cái)產(chǎn)之間關(guān)系的處理立場(chǎng)，即抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，是否應(yīng)先就抵押財(cái)產(chǎn)變價(jià)受償。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)實(shí)行與否，乃抵押權(quán)人的權(quán)利而非義務(wù)，故抵押權(quán)人當(dāng)然有權(quán)不實(shí)行抵押權(quán)而先就債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)取償，債務(wù)人不得以抵押權(quán)人應(yīng)先就抵押物行使權(quán)利為由進(jìn)行抗辯，并不得強(qiáng)行以擔(dān)保物抵償。[38]易言之，抵押權(quán)人享有選擇權(quán)，其既可以就抵押物實(shí)行抵押權(quán)，也可以對(duì)債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，故又稱(chēng)為選擇主義。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，擔(dān)保物權(quán)既然是以擔(dān)保債權(quán)的清償為目的，那么當(dāng)債權(quán)有擔(dān)保物權(quán)加以擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)先就擔(dān)保物變價(jià)受償，不足的部分再就債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)取償，即所謂先行主義。[39]“蓋在一般債權(quán)人立場(chǎng)而言，若許抵押權(quán)人自由選擇，則抵押權(quán)人可以其債權(quán)全額，就抵押人之其他財(cái)產(chǎn)，與一般債權(quán)人按照應(yīng)得成數(shù)，受一部分清償，然后再拍賣(mài)抵押物，無(wú)異于侵害一般債權(quán)人之利益也�！盵40]至于我國(guó)采取何種立場(chǎng)，筆者認(rèn)為宜結(jié)合相關(guān)規(guī)定加以整體解釋。從《物權(quán)法》第198條規(guī)定“抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償”來(lái)看，我國(guó)采取的是先行主義，即抵押權(quán)人先應(yīng)就抵押物受償，不足部分才能通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的其他財(cái)產(chǎn)受償。
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根據(jù)2012年《民事訴訟法》第196、197條的規(guī)定，抵押權(quán)人申請(qǐng)法院拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)，須經(jīng)如下程序：
1．申請(qǐng)與受理。
抵押權(quán)人請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，應(yīng)當(dāng)以抵押人為被申請(qǐng)人，向抵押財(cái)產(chǎn)所在地基層人民法院提交書(shū)面申請(qǐng)。如果抵押財(cái)產(chǎn)由第三人（包括未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的受讓人）實(shí)際占有，該第三人也為被申請(qǐng)人。申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)附主債權(quán)與抵押權(quán)證明材料，有抵押登記的，應(yīng)一并提供登記證明材料。法院收到該申請(qǐng)后，對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行初步審查，包括申請(qǐng)內(nèi)容是否符合要求，目的是否明確，有無(wú)相關(guān)證明材料等，然后予以立案受理。
問(wèn)題是，抵押權(quán)人死亡后，在尚未辦理繼承登記前，繼承人依此規(guī)定申請(qǐng)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，該繼承人是否受《物權(quán)法》第31條規(guī)定的限制？筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》第31條規(guī)定非經(jīng)登記不得處分其物權(quán)，是指權(quán)利人未辦理取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記前，不得以法律行為將該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)移轉(zhuǎn)或設(shè)定負(fù)擔(dān)。因繼承而取得抵押權(quán)之人，于債權(quán)已屆清償期而未受清償，申請(qǐng)法院拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物的目的，在于實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以獲得優(yōu)先受償，而非依法律行為將其抵押權(quán)移轉(zhuǎn)于他人，故不能認(rèn)定其為處分抵押權(quán)的行為，因此，繼承人雖然尚未辦理繼承登記，也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其申請(qǐng)拍賣(mài)、變賣(mài)抵押財(cái)產(chǎn)，但必須提出證據(jù)證明其因繼承而取得抵押權(quán)。
另需討論的是，如果同一財(cái)產(chǎn)存在數(shù)個(gè)抵押權(quán)，后次序抵押權(quán)人是否可以申請(qǐng)拍賣(mài)、變賣(mài)該抵押財(cái)產(chǎn)？就此問(wèn)題，我國(guó)《物權(quán)法》及《擔(dān)保法》未作規(guī)定，實(shí)務(wù)上應(yīng)解釋為不作禁止，但結(jié)合最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣(mài)、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的若干規(guī)定》第9條關(guān)于禁止無(wú)益拍賣(mài)的規(guī)定，為保護(hù)次序在先抵押權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)次序在后的抵押權(quán)人申請(qǐng)非訴執(zhí)行設(shè)一定限制，即要求拍賣(mài)抵押物所得價(jià)金足以清償次序在前的抵押債權(quán)、其他優(yōu)先權(quán)及債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)的費(fèi)用額，否則，“對(duì)于聲請(qǐng)執(zhí)行之債權(quán)人不僅無(wú)實(shí)益，且有損害先次序抵押權(quán)人之虞�！盵41]因此，如果次序在后的抵押權(quán)人申請(qǐng)以非訴執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)的，法院在查明抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)價(jià)金不足以支付次序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)、其他優(yōu)先權(quán)及變現(xiàn)費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)駁回其申請(qǐng)。
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