[ 袁博 ]——(2014-1-15) / 已閱5436次
最高人民法院在《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條中將“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”的情形規(guī)定為當事人無需舉證的事實之一。這條規(guī)定分別定義了法律推定和事實推定。所謂事實推定，是指法官基于職務上的需要，根據(jù)一定的經(jīng)驗法則，以已知的事實為基礎，推導出未知事實的證明手段。例如，在一起買賣合同中，無法查明成交前賣方的出價金額，在查明成交價為1500元每噸的前提下，法官結合“買賣關系中成交的價格不會高于賣方的出價”這一日常經(jīng)驗法則，可以得出賣方的出價應該在1500元每噸以上這一結論�？梢钥闯�，由于經(jīng)驗法則是對社會某種現(xiàn)象內在規(guī)律的反復認識，具有高度的蓋然性，故在司法實踐中常被法官作為一種手段，用以由已知事實代替某種事實的直接證明。
按照相反情況的有無和概率高低，經(jīng)驗法則可以分為四種類型，結合經(jīng)驗法則在商標及不正當競爭糾紛案件中的司法應用，以下具體分類闡述。
1.一般生活規(guī)律：如果——總會
此種經(jīng)驗法則，往往是數(shù)學上可以證明的、或符合邏輯的、或不可能有例外的經(jīng)驗,這些規(guī)律符合人們的認知。例如，“馳名商標”是指經(jīng)過長期使用或者大量商業(yè)推廣與宣傳，在市場上享有很高知名度并為相關公眾所熟知的商標；而“商標顯著性”是指商標能夠將商品或服務的提供者與其他同類商品或服務的提供者加以區(qū)分的特性。根據(jù)二者的定義可以推出一個符合邏輯的結論：未注冊馳名商標具有顯著性，因為，馳名商標能夠區(qū)分商品來源，而區(qū)分商品來源就說明商標具有顯著性，因此未注冊馳名商標（馳名商標的一種）具有顯著性，這一經(jīng)驗法則可以歸納為：“如果A那么B，如果B那么C，所以如果A那么C”。
2.經(jīng)驗基本原則：如果——則極有可能
此種情形下的經(jīng)驗法則不排除例外情形,但有可驗證性、高度蓋然性。例如，消費者在吃冰激凌時，一般不會將冰激凌的形狀當成冰激凌的商標。這個經(jīng)驗法則可以歸納為“在沒有相反事實推翻的前提下，消費者一般不會將普通商品的形狀視為商品本身的商標”。這是因為，由于長期的消費習慣，消費者習慣于商標與商品本身和包裝物的分離，對于商標與商品本身或者包裝物合二為一密不可分的情形，則一般情況下無法認知其同時還代表著商標。正是基于這一理由，聯(lián)合利華公司申請注冊“千層雪”冰激凌的形狀為立體商標的嘗試最終沒有得到法院的支持。
3.普通經(jīng)驗規(guī)則：如果——有時候可能
此種情形以較低的蓋然性為標志,還要從其他各種證據(jù)、證明手段的綜合聯(lián)系中求得推論,相關當事人完全可能提出反證的質疑,這時,原來的證明就可能被動搖,相應的經(jīng)驗規(guī)則便不能被采納。例如，某一名為“KF45-EFEUEUE-78OF”的產(chǎn)品型號能構成知名商品的特有名稱嗎？法官根據(jù)“商品名稱過于復雜，難以被消費者穩(wěn)定記憶，因此不能發(fā)揮指明商品來源的功能”的經(jīng)驗法則，可以得出該型號不具有顯著性因而難以構成知名商品特有名稱的結論。然而，這一經(jīng)驗法則的蓋然性程度并不高，因為當事人不難舉出相反的事實予以推翻。例如，該種產(chǎn)品型號命名是由某一國家權威機構統(tǒng)一管理，具體命名遵循嚴格的規(guī)則，使得該種產(chǎn)品的型號與其生產(chǎn)來源具有了區(qū)別于其他生產(chǎn)者的唯一指向性；該種商品所面向的消費者具有專業(yè)知識，習慣通過產(chǎn)品型號來認知產(chǎn)品來源；這種產(chǎn)品在市場上長期銷售，其型號具備長期的市場記憶，具備指明商品來源的客觀基礎并具備構成知名商品特有名稱的基本條件，等等。
4.純粹偏見：根本沒有因果關系
此種情形下的經(jīng)驗法則不具備蓋然性,即普通人對這樣的經(jīng)驗并不認同,或者說個人的見解并沒得到大眾認可,極端的個人見解就會成為純粹的偏見。在許多情況下,這種經(jīng)驗法則是不成立的或不具蓋然性。例如，在LV公司訴上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等不正當競爭糾紛一案中，被告在其戶外大型廣告中間位置設置了一個模特圖形，模特手中拎著一個帶有LV商標的手提包。被告認為，消費者不會認為該樓盤由LV公司開發(fā)，即不會因為該廣告而對該樓盤的來源產(chǎn)生混淆，因此，被告不構成侵權。不難看出，被告的經(jīng)驗法則可以歸納為“對他人商標的使用只要不構成消費者混淆即不構成侵權”。顯然，這樣的經(jīng)驗規(guī)則是經(jīng)不起推敲的。因為，被告明知“LV”手提包有較高的知名度，還在巨幅廣告中以近三分之一的比例和奪目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，進而通過“LV”手提包的知名度來提升其廣告樓盤的品味，將其宣傳行為建立在原告商品之上，系故意利用原告的商譽資源，不勞而獲地獲取比其他競爭者更有利的優(yōu)勢地位，雖然不構成商標意義上的侵權，但構成不正當競爭。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
