[ 肖佑良 ]——(2014-1-7) / 已閱11047次
擅自提供互聯網接入（轉租寬帶共享）的行為應如何定性
【案例】張某精通電腦技術，從某鄉(xiāng)鎮(zhèn)的聯通、電信兩家公司購買了5條聯通（每年1000元）和5條電信（每年1000元）的高速光纖，然后私自偷偷地在自家樓上安裝了信號發(fā)射器，并在該鄉(xiāng)鎮(zhèn)周邊多個村莊安裝了信號接收器，采取每戶收取400元年費，為300余用戶安裝了無線寬帶網絡，提供寬帶上網服務。此種行為應如何定性？
【分歧】本案在處理過程中，存在如下三種意見：
第一種意見認為，張某的行為構成合同詐騙罪。張某對電信運營商虛構事實，隱瞞真相，其與運營商簽訂合同是自己個人租用光纖，實際并非是自己個人使用，而是將租來的光纖資源轉租給別的用戶并收取費用，其行為符合《刑法》第二百二十四條第五項規(guī)定的“以其他方法騙取對方當事人財物”，應以合同詐騙罪追究其刑事責任。
第二種意見認為，張某的行為構成非法經營罪。提供互聯網接入服務屬于特許經營項目，
張某未經批準許可，將自己租來的高速光纖轉租給其他用戶共享使用，為客戶提供寬帶服務，屬于非法經營電信業(yè)務，經營數額達十余萬元，嚴重擾亂了電信市場的管理秩序，應認定為非法經營罪。
第三種意見認為，張某與其他用戶共享寬帶互聯網接入服務并收取費用的行為，既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，因此不構成犯罪。
【評析】筆者同意第三種意見。理由如下：
就合同詐騙罪而言，詐騙的對象應是“財物”，不包括“服務”。本案張某與運營商簽訂租用光纖的合同，獲取總共十條高速光纖上網寬帶服務，都是張某以個人名義從運營商手里租來的。盡管簽訂合同時，張某虛構了個人使用的事實，隱瞞了轉租他人使用的真相，但從運營商手里獲取的并不是財物，而是上網服務，上網服務與財物性質不能等同，服務不能成為合同詐騙罪侵犯的對象，故張某的行為不符合《刑法》第二百二十四條第五項之規(guī)定，不構成合同詐騙罪，第一種意見顯然不妥當。
就非法經營罪而言，認定非法經營罪必須以行為人違反相應的國家規(guī)定為前提，國家規(guī)定包括全國人大及其常委會制定的法律和規(guī)定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。在國家規(guī)定中，唯有明確規(guī)定有刑事責任條款的，才能追究相應非法經營行為的刑事責任。否則，非法經營罪將成為名副其實的口袋罪，我國經濟社會發(fā)展現階段，各式各樣的非法經營行為的大量存在，非常普遍。
本案中張某這種轉租光纖共享的行為，是否具有行政違法性和刑事違法性，是定性為非法經營罪的關鍵。根據《中華人民共和國電信條例》第五十九條 ：任何組織或者個人不得有下列擾亂電信市場秩序的行為：(一)采取租用電信國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)電信業(yè)務；(二)盜接他人電信線路，復制他人電信碼號，使用明知是盜接、復制的電信設施或者碼號；(三)偽造、變造電話卡及其他各種電信服務有價憑證；（四）以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續(xù)并使用移動電話。
根據《中華人民共和國電信條例》第六十八條：有本條例第五十九條第(二)、(三)、(四)項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由國務院信息產業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，處1萬元以上10萬元以下罰款。
另外，《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。
從上述國家規(guī)定及司法解釋可見，這種私自轉租光纖寬帶提供上網服務的行為，不符合非法經營電信業(yè)務的非法經營罪之規(guī)定，也不屬于《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的應當追究刑事責任的其他擾亂電信市場秩序的行為，不具有刑事違法性，故第二種意見亦不妥當。
從形式上講，張某的行為似乎是為客戶提供寬帶互聯網接入服務，是在從事電信業(yè)務的經營活動，其實這是表面的假象。從本質上講，張某連起碼的域名服務器都沒有，根本不具備提供寬帶互聯網接入服務的基礎條件，不可能是從事所謂的電信業(yè)務經營活動。實際上，張某發(fā)展的所有用戶，都是和自己共享從運營商租來的寬帶互聯網接入服務的。由于張某租來的寬帶資源趕非常富余，足夠為數百名用戶提供上網使用，于是張某將富余的寬帶資源轉租給別人，從中收取費用。這些用戶都是掛在張某的名義共享上網服務的，包括張某本人及其用戶的寬帶互聯網接入服務，實際仍然都是由電信、聯通兩大運營商提供的。那種認為張某的行為，屬于提供《中華人民共和國電信條例》規(guī)定的互聯網接入服務的行為，是從事電信業(yè)務經營活動，實在是認定事實錯誤，是對這種共享寬帶轉租行為的嚴重誤解。
對于這種共享光纖寬帶互聯網接入服務的情形，在許多城市小區(qū)和廣大農村具有普通性，張某只是規(guī)模發(fā)展得比較大，收取服務費比較多而已。這種行為既不具有行政違法性，也不具有刑事違法性，自然不構成犯罪。值得注意的是，這種共享行為完全處在運營商掌握之中，并且在技術上能夠輕易地發(fā)現和阻止。在很大程度上，張某的行為完全是運營商容許和同意的結果。充其量是一種合同欺詐行為，屬于民事糾紛的范疇，交由民法調整就已經足夠，不應對其適用刑事處罰，因此，上述第三種意見才是妥當的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
