[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已閱9153次
一、我國《刑法》中對于專利犯罪的規(guī)定
根據(jù)我國《專利法》第六十三條對假冒專利的刑事責任作了規(guī)定，我國《刑法》中涉及專利犯罪的，僅有第216條“假冒專利罪”一個條文，未對未經(jīng)允許實施他人專利行為加以闡述。該條規(guī)定，“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。因此，如何理解“假冒他人專利”，不僅關(guān)涉假冒專利罪的正確認定，保證執(zhí)法的統(tǒng)一性；同時，也框定了我國現(xiàn)行刑法對于專利權(quán)的保護范圍，為完善我國專利權(quán)的刑法保護奠定了堅實的基礎(chǔ)。同時，對于 “情節(jié)嚴重”也做了列舉：
（一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；
（二）給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的；
�。ㄈ┘倜皟身椧陨纤藢＠�，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；
（四）其他情節(jié)嚴重的情形。
二、 “假冒專利罪”的理解
《刑法》216條規(guī)定的“假冒他人專利”，是指侵權(quán)人在自己產(chǎn)品上加上他人的專利標記和專利號，或使其與專利產(chǎn)品相類似，使公眾認為該產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品，以假亂真，侵害他人合法權(quán)利的行為�！凹倜八藢＠笔且环N擾亂市場經(jīng)濟秩序、侵害消費者利益的行為。行為人的上述行為必須達到情節(jié)嚴重的程度，才構(gòu)成犯罪。這是罪與非罪的界限。根據(jù)最高人民檢察院和公安部《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》，假冒他人專利，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，或者給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上等情節(jié)的，屬于“情節(jié)嚴重”，應(yīng)予追訴。
我國《專利法實施細則》第84條規(guī)定了假冒他人專利的具體行為：
1、 未經(jīng)許可，在其制造或銷售的產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號；
2、 未經(jīng)許可，在廣告或其他宣傳材料上使用他人的專利號，使人將其所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；
3、 未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同所涉及的技術(shù)誤認為是他人的專利技術(shù)；
4、 偽造或變造他人的專利證書、專利文件或?qū)＠暾埼募?br>
假冒專利罪是情節(jié)犯。刑法理論界普遍認為，對于情節(jié)犯只有是否到達情節(jié)嚴重的標準，是否構(gòu)成犯罪之說，不存在區(qū)分既未遂形態(tài)的問題。這就出現(xiàn)一個問題，侵權(quán)行為人如大量假冒他人專利，但還未流通至市場，僅在倉庫或工廠存放，依照違法所得數(shù)額在十萬元以上的，或者給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上等情節(jié)的方可入刑的規(guī)定，則因未有違法所得或給權(quán)利人造成損失，不應(yīng)定罪，但其行為確實已經(jīng)完成了犯罪的準備，如不入刑將無法達到懲戒和威懾的目的，難免助長侵權(quán)者再次侵權(quán)的欲望。實踐中，對于仍未出售的假冒專利產(chǎn)品，多以《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定處理，即“偽劣產(chǎn)品尚未銷售的，貨值金額達到第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰”。
行為人既假冒他人專利又生產(chǎn)假冒他人專利的偽劣產(chǎn)品的定性，存在一定的理論分歧，一般認為，假冒他人專利行為的目的是欺騙購買者，使消費者誤以為是含有他人專利技術(shù)的專利產(chǎn)品，獲取非法利益;生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品的行為是以假充真、以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品而牟取非法利益的行為。兩個行為之間看似相互獨立，但是仔細分析會發(fā)現(xiàn)，假冒專利的目的是為了生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品，而且讓更多的消費者來購買此產(chǎn)品，擴大假冒產(chǎn)品的市場份額，所以可以看作是生產(chǎn)銷售假冒偽劣產(chǎn)品的手段，即兩行為之間互為手段與目的，假冒他人專利的行為與生產(chǎn)銷售的偽劣產(chǎn)品的行為具備刑法上的牽連關(guān)系，因此應(yīng)以牽連犯來認定，擇一重罪處罰。
三、冒充專利行為的處理
我國《專利法實施細則》第85條規(guī)定了以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法行為：
1、 制造或銷售標有專利標記的非專利產(chǎn)品；
2、 專利權(quán)被宣告無效后，繼續(xù)再制造或銷售的產(chǎn)品上標注專利標記；
3、 在廣告或其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；
4、 在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù)；
5、 偽造或變造專利證書或其他專利文件、專利申請文件。
同假冒他人專利一樣，冒充專利的行為也是作了窮盡性規(guī)定，即只能是上述法律法規(guī)規(guī)定的行為之一或組合，沒有作“其他”的兜底條款，因為我國《行政處罰法》的原則之一即是，行政部門作出的行政處罰必須是針對法律法規(guī)中有明文規(guī)定的應(yīng)當予以處罰的違法行為，“其他”的兜底條款不是明文規(guī)定的具體條款，不能作為執(zhí)法依據(jù)。
冒充專利行為的處理，參見《專利法》第59條規(guī)定，即“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的，由管理專利工作的部門責令改正并予以公告，可以處五萬以下的罰款。” 冒充專利行為之所以僅處行政處罰，而未規(guī)定追究冒充者的刑事責任。
“假冒”和“冒充”行為同樣是一種作假行為，只不過假冒他人專利行為冒稱的是他人已經(jīng)獲得并仍然有效的專利，而冒充專利行為冒稱的實際上并不存在的專利。前者入罪而后者僅作行政處罰的立法考慮是，假冒他人專利的行為不僅侵犯他人專利權(quán)，還對消費者具有更大的欺騙性，對于他人已獲取專利并使用的專利技術(shù)，其因宣傳、使用，使其專利產(chǎn)品不同程度的獲取一定知名度、美譽度， 對于知曉該專利產(chǎn)品的消費者，假冒他人專利的行為危害性更大，故對其以刑法予以調(diào)整規(guī)制。
四、侵犯專利權(quán)、假冒他人專利與侵犯商標權(quán)、假冒他人商標的對比
我國《商標法》第52條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)的五種行為，我國《刑法》第213條、214條、215條規(guī)定了假冒商標罪、銷售采用假冒商標的商品罪、偽造商標標識或銷售偽造商標標識罪。
商標侵權(quán)與商標假冒是不同的概念，兩者區(qū)別在于，侵權(quán)是在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或近似的商標，假冒則是在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標，假冒行為是侵犯商標專用權(quán)行為的“子集合”。因此，所有的假冒都屬于侵權(quán)，但不是所有的侵權(quán)都屬于假冒；假冒屬于社會危害性最大的一類，需要承擔刑事責任；除假冒外，其他侵權(quán)行為，只需承擔民事和行政責任。
專利則不同于商標，《專利法》57條將侵犯專利權(quán)定義為“未經(jīng)權(quán)利人許可實施其專利”。對比《專利法實施細則》第84條對假冒他人專利行為的定義，可以看出侵犯專利權(quán)行為與假冒他人專利行為具有不同含義。一方面，假冒他人專利行為不一定構(gòu)成《專利法》57條意義下的侵犯專利權(quán)的行為，另一方面，侵犯專利權(quán)行為的行為人除非在其產(chǎn)品上或產(chǎn)品包裝上虛假標注他人的專利號，否則不構(gòu)成假冒他人專利行為，此點與商標法規(guī)定不同。此外，違反《專利法》57條，僅是承擔停止侵權(quán)、賠償損失等民事責任，沒有規(guī)定進行行政處罰或追究刑事責任，也與商標法規(guī)定不同。
五、《專利法》與《商標法》對于侵權(quán)與假冒規(guī)定不同的原因
兩者對于侵犯與假冒規(guī)定不同，是由其各自保護客體不同所導(dǎo)致的。專利法與著作權(quán)法重點在保護權(quán)利人的專有權(quán)，有時涉及保護公眾利益（合理使用與強制許可）；商標法從保護權(quán)利人的專有權(quán)出發(fā)，在大多數(shù)情況下同時涉及保護公眾利益。專利權(quán)保護的客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，《專利法》第1條的立法宗旨旨在有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應(yīng)用。對于專利的保護客體來說，國家鼓勵公眾予以實施應(yīng)用，實施應(yīng)用越多、越快，對國家和社會來說約有利，當然實施是以獲得專利權(quán)人許可為前提的，否則就構(gòu)成侵犯他人專利權(quán)。
商標是將一種產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他產(chǎn)品或服務(wù)的標記，其屬性決定其必須具有顯著性，無論對商標標識本身而言，還是對其背后所代表的商譽而言，法律都沒有“推廣應(yīng)用”的要求，侵犯商標權(quán)的行為均以消費者混淆為前提，從而危害公眾利益，造成社會危害性，需要加大行政處罰力度。故此，《商標法》第54條授權(quán)工商行政管理部門對侵犯商標專用權(quán)的行為以職權(quán)主動查處。
未經(jīng)許可而實施他人專利的行為如果沒有同時采用虛假專利標識，一般來說不會產(chǎn)生欺騙消費者本身相關(guān)的社會危害結(jié)果，這是侵犯專利行為與侵犯商標行為的最重要區(qū)別。區(qū)別開來商標及專利對于侵權(quán)及假冒的不同立法宗旨，就更好的理解不宜將侵犯專利權(quán)的行為同時認定為假冒他人專利的行為。
六、臺灣地區(qū)對于專利的刑事保護
我國臺灣地區(qū)對于專利犯罪的有關(guān)規(guī)定，不是直接規(guī)定在刑法典之中，而是通過臺灣地區(qū)《專利法》予以規(guī)制的。臺灣地區(qū)《專利法》于1944年5月29日公布、1949年1月1日施行，1959年1月22日修正公布并于同日施行，1950年5月12日對其中的第32條、第95條、第96條、第118條予以修訂，1979年4月16日修正公布。根據(jù)臺灣地區(qū)《專利法》的有關(guān)規(guī)定，我國臺灣地區(qū)有關(guān)專利方面的犯罪共有10個罪名，下面分別予以論述。
（1）偽造專利品罪
偽造專利品罪規(guī)定于臺灣地區(qū)《專利法》第一章“發(fā)明”第八節(jié)“罰則”第89條之中。根據(jù)該條的規(guī)定，偽造專利品罪，指偽造有專利權(quán)的發(fā)明品的行為。
本罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力，實施了偽造專利品行為的自然人，都可以獨立構(gòu)成偽造專利品罪。
臺灣地區(qū)《專利法》第73條規(guī)定：“專利權(quán)人應(yīng)在專利物品或包裝上附有專利標記及專利證書號數(shù)，并得要求實施權(quán)人為之者，其未附加標記，致他人不知為專利物品而侵害其專利權(quán)者，不得申請損害賠償�！钡�74條規(guī)定：“專利權(quán)人登載廣告，不得逾越申請專利權(quán)之范圍，非專利物品或非專利方法所制物品，不得附加請準專利字樣，或足以使人誤認為請準專利之標記�！钡�84條規(guī)定：“意圖偽造或仿造竊用他人呈準專利之發(fā)明已為一切必要之準備者，專利權(quán)人、實施權(quán)人或承租人得請求制止其行為。”所謂偽造，就是以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，或者以非專利方法冒充專利方法的行為，具體地，就是在非專利產(chǎn)品上附綴（附著）或?qū)＠�，以此來冒充專利產(chǎn)品的行為。根據(jù)臺灣地區(qū)《專利法》第89條的規(guī)定，犯本罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或并科10萬元以下罰金。
（2）仿造罪
仿造罪規(guī)定于臺灣地區(qū)《專利法》第90條之中，是指仿造有專利權(quán)之發(fā)明品，或者竊用其方法的行為。根據(jù)臺灣地區(qū)“專利法”第90條的規(guī)定，犯本罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或并科5萬元以下罰金。
（3）故意販賣、陳列、輸入偽造仿造之發(fā)明品罪
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