[ 汪大林 ]——(2013-12-19) / 已閱6474次
“嫖宿幼女罪”再起波瀾。不久前，最高司法部門和最高立法部門，分別以法辦函177號(hào)文和法工委議67號(hào)文表態(tài):最高法“完全同意”廢除此罪;全國(guó)人大常委會(huì)法工委坦承“一些明顯屬于強(qiáng)奸性質(zhì)的案件，被作為嫖宿幼女罪處理，確有‘降格’之嫌”。要做刑法360條終結(jié)者的全國(guó)人大代表孫曉梅說，“惡法”一天不廢，自己的監(jiān)督就一刻不止(12月17日《北京青年報(bào)》)。
從民間輿論的聲討到法學(xué)界的激辯，從全國(guó)兩會(huì)代表委員的提案建議到最高法罕見的措辭表態(tài)，膠著了16年的嫖宿幼女罪廢存利弊“角力”，似乎有了階段性結(jié)果，主張將嫖宿幼女行為劃入強(qiáng)奸罪成為主流聲音。
其實(shí)，從1997年刑法規(guī)定這一罪名開始，質(zhì)疑的聲音就不絕于耳。但真正讓這一罪名成為眾矢之的的，則直接來自司法個(gè)案所引發(fā)的輿論不滿。習(xí)水嫖幼案、富源嫖幼案、略陽嫖幼案等一系列個(gè)案，在帶給司法機(jī)關(guān)極大壓力和公信力危機(jī)的同時(shí)，也將司法難以選擇適用的這一罪名推上了風(fēng)口浪尖，刑法第360條“惡法”一說由此傳開。特別是在一個(gè)對(duì)官民不平等極其敏感的社會(huì)，立法上的任何偏失一旦帶來官員“受益”的司法結(jié)果，必然引起公眾對(duì)于立法本身的質(zhì)疑。
回到立法本身，當(dāng)初刑法設(shè)立嫖宿幼女罪也并非一無是處。無論是在行為人的主觀惡性還是社會(huì)危害性上，嫖宿幼女與強(qiáng)奸罪或一般的嫖娼行為都存在明顯差異，既不違背他人意愿而實(shí)施強(qiáng)迫侵害，客觀上又損害了幼女的身心健康。立法單獨(dú)定罪的初衷，乃是想在強(qiáng)奸罪的重刑處罰與一般嫖娼的行政處罰之間，設(shè)計(jì)銜接性的刑罰類型，以“階梯式”的刑罰體系填補(bǔ)國(guó)家懲罰違法犯罪的空間。就現(xiàn)實(shí)性而言，1997年之前實(shí)踐中出現(xiàn)不少個(gè)案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己謊報(bào)年齡且屬自愿行為，將這類“嫖宿”定為“強(qiáng)奸”亦有不妥。
問題是，這種立足現(xiàn)實(shí)理性設(shè)計(jì)的刑事罪名，卻遭致公職人員更容易脫罪的“預(yù)料外后果”，使得少數(shù)公職人員在面臨處罰時(shí)成為立法的“受益人”。以某種特殊主體來衡量立法的公平性顯然不夠理性，但這并不妨礙我們借此全面審視嫖宿幼女罪的立法“偏失”。從理論上講，針對(duì)幼女性侵害的刑事立法中，將幼女是否自愿、是否存在金錢交易作為罪名區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，背后存在一個(gè)重大的邏輯缺陷，即未滿14周歲的幼女擁有性行為的支配權(quán)。這不僅與幼女的身心發(fā)育實(shí)際情況相違背，也與強(qiáng)奸罪中奸淫幼女不區(qū)分是否自愿的邏輯相矛盾。所以在強(qiáng)奸罪之外單列嫖宿幼女罪，便面臨將幼女視同為妓女的道德不正義。
不僅如此，嫖宿幼女罪的立法價(jià)值也模糊不清。設(shè)立這一罪名本意旨在保護(hù)幼女，但卻規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序這一類罪當(dāng)中，而不是像強(qiáng)奸罪一樣規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪這一類罪中。很顯然，這種立法體例并不利于保護(hù)幼女權(quán)利，而且還容易造成其與強(qiáng)奸罪的界限不明。司法實(shí)踐中，究竟如何判斷“賣淫”的幼女是否出于自愿，又是否需要行為人明知“賣淫”的是幼女，以及如何認(rèn)定行為人是否明知等，這些關(guān)鍵問題存在極大模糊空間，從而為司法帶來諸多不確定因素。
既然如此，嫖宿幼女罪究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)廢除、又該如何廢除，就具有了討論的正當(dāng)性必要。尤其是在我國(guó)官民差距大、刑罰適用不均的背景下，人們顯然期待立法進(jìn)行更嚴(yán)密的設(shè)計(jì)，以防止特權(quán)者逃避法律制裁。但刑法上罪名的廢除并非一刪了之，立法者必須考慮廢除后是否存在治罪漏洞和刑罰真空。例如，如果將嫖宿幼女行為一律歸入強(qiáng)奸罪，那么在刑罰設(shè)計(jì)上是否需要考慮犯罪主體的主觀狀態(tài)?是否需要對(duì)違背幼女意愿強(qiáng)奸與幼女同意并存在金錢交易的強(qiáng)奸進(jìn)行區(qū)分?諸如此類，都需要結(jié)合不同情況進(jìn)行科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的考量，畢竟，觀點(diǎn)上的存廢之爭(zhēng)并不能代替立法的審慎與周延。
