[ 李曉兵 ]——(2013-12-17) / 已閱38854次
1789年的《人權(quán)宣言》和當(dāng)時(shí)的憲法文件在很大程度上都直接繼承了盧梭政治思想的核心價(jià)值，并體現(xiàn)了盧梭“人民主權(quán)”學(xué)說(shuō)的基本精神和政治理想�！度藱�(quán)宣言》第3條明確宣布：“所有主權(quán)的原則的本質(zhì)就在于國(guó)民享有。任何團(tuán)體、任何個(gè)人都不得行使主權(quán)所未明白授予的權(quán)力。”第6條則明確提出：“法律是公意的體現(xiàn)。全國(guó)公民都有權(quán)親身或經(jīng)由其代表去參與法律的制定。在法律面前，所有的公民都是平等的。任何人不得違反�！边@顯示了法國(guó)大革命者對(duì)于公意的普遍信賴(lài)，他們對(duì)于立法者的理性擁有充分的信心，因此，他們將不可度讓的神圣的自然權(quán)利通過(guò)實(shí)在法的形式來(lái)規(guī)定。[54]而理性主義的傾向更增加了這樣的判斷，美國(guó)人在獨(dú)立之后的那些年里，基于經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)到法律的不完善性，同一時(shí)期的法國(guó)人則與此相反，理性主義使其樂(lè)觀(guān)輕率地認(rèn)為法律不可能不是完美的。[55]這樣，法律至高無(wú)上的地位就被確立起來(lái)，不僅僅司法機(jī)關(guān)不得對(duì)其進(jìn)行審查，而且還造成了這樣一個(gè)事實(shí)即所有機(jī)關(guān)對(duì)法律進(jìn)行合憲性審查都是件非常困難的事情，法國(guó)后來(lái)的憲法發(fā)展過(guò)程足以說(shuō)明這一點(diǎn)。
在第三共和期間，法國(guó)有一個(gè)影響頗大的憲法學(xué)家馬爾伯格(Raymond Carré de Malberg) ，[56]他主張應(yīng)該區(qū)別國(guó)民主權(quán)（souveraineté nationale）與人民主權(quán)（souveraineté populaire）。在其名著《法律，公意的表達(dá)》（La loi, expression de la volonté générale）一書(shū)中，他進(jìn)一步將法律和公意聯(lián)系起來(lái)，使得法律的至上性與主權(quán)的至上性的聯(lián)系直接建立起來(lái)，他宣稱(chēng)，第三共和不存在任何超越法律的憲法，且“解釋?xiě)?yīng)是立法者行為，這再自然不過(guò)了……換言之，審查法律是否符合憲法、并解決可能出現(xiàn)的問(wèn)題，乃是議會(huì)在制訂法律時(shí)的任務(wù)。”[57]他還主張應(yīng)該拋棄第三共和的絕對(duì)議會(huì)制，在政府的行政權(quán)與議會(huì)的立法權(quán)的關(guān)系上，他更看重政府的行政權(quán)。
比較來(lái)看，誕生在同一個(gè)時(shí)代的美國(guó)《獨(dú)立宣言》雖然也對(duì)自然權(quán)利學(xué)說(shuō)進(jìn)行了重申，但是在之后的制憲過(guò)程中，制憲者對(duì)于議會(huì)專(zhuān)權(quán)的做法始終抱有較高的警惕，正因?yàn)檫@樣，美國(guó)國(guó)會(huì)才采取了兩院制的設(shè)立，而之后的司法審查制度也比較順利地得到確立。有法國(guó)學(xué)者進(jìn)一步指出了這種思想和理念選擇認(rèn)同背后的歷史原因：人權(quán)宣言第6條明確宣布“法律是公意的表達(dá)”，這顯然就是當(dāng)時(shí)這種驚人的法律哲學(xué)思想的明證。因此，在政治共同體中是不允許有小的群體存在的，這種政治共同體的概念來(lái)源于天主教歷史上的教訓(xùn)，因此它是普世的。人權(quán)宣言第2條還規(guī)定了結(jié)社權(quán)，但是宣言對(duì)此則進(jìn)一步限定：任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的自由、財(cái)產(chǎn)、安全及反抗壓迫的權(quán)利。美國(guó)則是基于清教徒的多樣化的傳統(tǒng)，承認(rèn)在大的社會(huì)環(huán)境中也有小的社會(huì)派別存在的必要。這在其憲法文件中得到了反應(yīng)：其憲法第1修正案中明確規(guī)定，議會(huì)不得制定法律禁止和平集會(huì)的權(quán)利。[58]
從更遠(yuǎn)的歷史背景來(lái)分析，公意的表達(dá)和人民主權(quán)與法國(guó)歷史上的君主主權(quán)也有著內(nèi)在的聯(lián)系和一定程度的關(guān)聯(lián)，只不過(guò)是王權(quán)至上性通過(guò)國(guó)家主權(quán)的過(guò)渡形式轉(zhuǎn)化為了人民的公意至上。在歷史上，國(guó)王擁有主權(quán)，王權(quán)是最高的并且是正義和善的象征，是必要的法律。就是由于其最高性使得它可以高于其它各種特殊的意志，使它們都得到限制和束縛。國(guó)王可以召集王國(guó)的三級(jí)會(huì)議和各種政治團(tuán)體，但是同時(shí)又可以超越于各種政治利益團(tuán)體之上，并成為把它們團(tuán)結(jié)起來(lái)的象征。作為國(guó)家主權(quán)的表達(dá)，法律成為最好的唯一可以保障反抗壓迫和少數(shù)暴政的東西。法律是沒(méi)有錯(cuò)的，對(duì)法律進(jìn)行限制是無(wú)效的、荒謬的。法官對(duì)此也非常清楚，很難想象法官可以反對(duì)法律，因?yàn)閷?duì)于什么是權(quán)利，只有法律才有權(quán)力說(shuō)了算。[59]
事實(shí)上，比盧梭稍微早一個(gè)時(shí)代的孟德斯鳩則從分權(quán)制衡的角度主張立法權(quán)不是絕對(duì)的，也應(yīng)該受其它權(quán)力的制約，他同時(shí)不主張直接代表制，而是認(rèn)為“立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有“，“然而，這在大國(guó)是不可能的，在小國(guó)也有諸多不便，因此，人民必須通過(guò)他們的代表來(lái)做一切他們自己所不能做的事情�！盵60]在法國(guó)憲法發(fā)展史上，也還有另外一些學(xué)者對(duì)于盧梭的公意說(shuō)和人民主權(quán)學(xué)說(shuō)提出過(guò)質(zhì)疑，像托克維爾在其《舊制度與大革命》一書(shū)中就對(duì)人民主權(quán)學(xué)說(shuō)進(jìn)行了反思。另外一些少數(shù)公法學(xué)家開(kāi)始認(rèn)識(shí)到這是一個(gè)不可接受的現(xiàn)實(shí)，但他們?nèi)匀槐槐R梭的眾多信徒包圍著，因而他們首先要澄清憲法與立法之間的關(guān)系，并反駁立法權(quán)無(wú)限的理論。人民具有至上權(quán)力，這項(xiàng)權(quán)力通過(guò)憲法被同時(shí)委代給立法與司法機(jī)構(gòu)。盡管議員由選民直接選舉產(chǎn)生，但他們并不具備超越憲法的權(quán)力，而是應(yīng)被憲法所控制，且凡是試圖超越憲法控制的立法都應(yīng)被判決無(wú)效。憲法學(xué)家?jiàn)W里烏(Maurice Hauriou)在1929年指出：“根據(jù)國(guó)家憲法的規(guī)則，任何公共權(quán)力機(jī)構(gòu)都不具備無(wú)限主權(quán)，使之在行使權(quán)力或履行職能時(shí)不受控制……不可控制的主權(quán)僅在于國(guó)家，且它完全不可委代。所有受到委代的主權(quán)皆可被控制�！盵61]
在1923年的《憲法學(xué)教程》中，狄驥(Léon Duguit)全面反駁了盧梭的理論。他指出：“權(quán)利宣言體系的作用，乃是定義施加于國(guó)家之限制，因而普通立法者必須尊重其所形成的更高原則。宣言并不創(chuàng)造這些更高原則；它們僅識(shí)別并莊嚴(yán)宣告之……在理論上，任何當(dāng)事人都應(yīng)被授權(quán)在任何審判庭前提出違憲申訴，即宣稱(chēng)針對(duì)他的立法不能被法院運(yùn)用，因?yàn)樗钟|成文或不成文的更高法律(法語(yǔ)droit)；后者支配著普通立法者……根據(jù)1789年法國(guó)憲法和美國(guó)憲法的理解，承認(rèn)分權(quán)原則的國(guó)家尤其應(yīng)達(dá)到同樣結(jié)果。根據(jù)這項(xiàng)概念，立法和司法權(quán)力在其相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)具備同樣主權(quán)；它們完全互相獨(dú)立，但它們具備一個(gè)共同的上級(jí)——選民權(quán)力。不論是立法還是司法權(quán)力，都不能做出抵觸選民權(quán)力決定的行動(dòng)。如果立法權(quán)力侵犯了憲法規(guī)則，那么它就不能把加入這一侵犯的責(zé)任強(qiáng)加于司法權(quán)力。在其自身領(lǐng)域內(nèi)，后者仍然是獨(dú)立主權(quán)。如果它被立法權(quán)力強(qiáng)迫去違反憲法，那么它在其自身領(lǐng)域內(nèi)就不再是獨(dú)立主權(quán)，且分權(quán)原則以及憲法至上的原則就遭到廢棄。”[62]
（二）第五共和憲法基本目標(biāo)之一：更為理性化的議會(huì)制度
1958年制憲的一個(gè)重要使命就是要改變1946年憲法所設(shè)計(jì)的議會(huì)獨(dú)大的憲政架構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)戴高樂(lè)所設(shè)計(jì)的“強(qiáng)行政，弱議會(huì)”的制憲理念。但是，自從大革命以來(lái)，人民主權(quán)的思想在法國(guó)已經(jīng)深入人心，而人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)要借助于議會(huì)制度的運(yùn)作，而且在第三共和期間議會(huì)主權(quán)和人民主權(quán)是基本上劃等號(hào)的，到了第三共和末期和第四共和時(shí)期則出現(xiàn)了濫用的議會(huì)制度，特別是第四共和期間政黨之間的傾軋和爭(zhēng)斗導(dǎo)致議會(huì)權(quán)力的恣意妄為和肆虐。但是，鑒于議會(huì)制是法國(guó)的憲法傳統(tǒng)，并非可以輕易地拋棄，只能對(duì)其進(jìn)行改造。1958年制憲也僅僅是對(duì)議會(huì)制度進(jìn)行微調(diào)，實(shí)現(xiàn)所謂的“更為理性化的議會(huì)制度”（un régime parlementaire plus rationnel）。與法國(guó)歷史上傳統(tǒng)的議會(huì)制度相比，第五共和憲政體制下的議會(huì)制度顯得格外克制和內(nèi)斂。
首先，議會(huì)的立法權(quán)受到限制。制憲者對(duì)傳統(tǒng)的議會(huì)立法領(lǐng)域進(jìn)行了分割，即劃分了議會(huì)立法領(lǐng)域和行政立法領(lǐng)域，而且采用了列舉議會(huì)立法范圍，行政立法范圍加以保留的方式，這樣，議會(huì)的立法權(quán)就受到了很大的限制，議會(huì)立法保留原則受到了挑戰(zhàn)。對(duì)議會(huì)立法和行政立法領(lǐng)域做出區(qū)分是1958年憲法的一個(gè)制度創(chuàng)新，這主要體現(xiàn)在憲法第34條和第37條的規(guī)定上。憲法第34條通過(guò)列舉的方法將法律可以涉足的范圍限制在一些特定的領(lǐng)域，議會(huì)在這些領(lǐng)域里制定規(guī)則或決定基本的原則。[63]第37條第1款規(guī)定：“凡法律范疇以外的一切其他事項(xiàng)均屬于行政法規(guī)性質(zhì)”。對(duì)此，憲法第37條第2款和憲法第41條規(guī)定了相應(yīng)的控制程序，憲法第37條第2款規(guī)定：“通過(guò)立法的形式介入到行政條例領(lǐng)域的法律條文，在征詢(xún)最高行政法院意見(jiàn)后，可以通過(guò)命令來(lái)加以修改。本憲法施行后所制定的法案，則須經(jīng)憲法委員會(huì)確認(rèn)其具有前述行政條例的性質(zhì)，才可以通過(guò)政府命令的形式加以修改。”而憲法第41條則規(guī)定，在立法過(guò)程中，如有法律提案或修正案不屬于法律范疇或與本憲法第38條所賦予的授權(quán)內(nèi)容相抵觸，政府得提出不可受理的異議。如政府與有關(guān)議院議長(zhǎng)發(fā)生分歧，憲法委員會(huì)得應(yīng)循任何一方的請(qǐng)求，在8日內(nèi)做出裁定。這兩個(gè)程序性的設(shè)計(jì)都是為了防止議會(huì)的立法活動(dòng)可能僭越到已經(jīng)排他性地分配給行政立法的領(lǐng)域，這是制憲者精巧的設(shè)計(jì)，也是為了防范議會(huì)濫用權(quán)力而做出的別出心裁的安排。不過(guò)需要指出的是，憲法第37條第2款所規(guī)定的程序涉及到以立法的形式出現(xiàn)的法律規(guī)定，也就是由議會(huì)投票通過(guò)以法律形式表現(xiàn)但卻介入到了行政條例的領(lǐng)域。[64]憲法第41條則是立法過(guò)程中，由政府出面提交憲法委員會(huì)來(lái)對(duì)于可能超越其活動(dòng)范圍的立法活動(dòng)進(jìn)行審查。
另外，根據(jù)憲法第61條第2款規(guī)定，為了保證議會(huì)制定法律的合憲性，在法律未公布前，共和國(guó)總統(tǒng)、總理、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)、參議院議長(zhǎng)、60名國(guó)民議會(huì)議員或60名參議院議員（1974年10月29日憲法修改），可以提請(qǐng)憲法委員會(huì)[65]進(jìn)行合憲性審查。那么，這是否也意味著這一條也可以被用來(lái)對(duì)議會(huì)立法活動(dòng)進(jìn)行控制呢？因?yàn)�，�?7條第2款和第41條都是有特定的目的的，針對(duì)性比較強(qiáng)，而61條則適用范圍比較寬，是否可以據(jù)此來(lái)對(duì)憲法第34條和第37條所安排的立法領(lǐng)域的分離進(jìn)行維護(hù)呢？應(yīng)該說(shuō)，這樣的推斷是合理的，但是憲法委員會(huì)在1982年7月30日宣布，憲法第61條第2款的目的是對(duì)法律的合憲性進(jìn)行控制，不能用來(lái)判斷在議會(huì)立法和行政立法之間的分權(quán)，特別是不能用來(lái)保護(hù)行政立法的保留領(lǐng)域。[66]這樣，在涉及到議會(huì)立法和行政立法之間分立問(wèn)題的時(shí)候，憲法第61條不能再用來(lái)防止制裁議會(huì)的立法侵權(quán)。
其次，在議會(huì)與政府關(guān)系上打破二者原來(lái)的政治平衡，放棄議會(huì)優(yōu)先的原則，行政的主導(dǎo)地位日益鞏固。這一方面體現(xiàn)在傳統(tǒng)議會(huì)職權(quán)的萎縮和喪失，另一方面也體現(xiàn)在議會(huì)和其它國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系上，特別是隨著共和國(guó)總統(tǒng)的選舉方式由選舉團(tuán)間接選舉修改為由人民直接選舉，議會(huì)在第五共和憲政體制下的地位江河日下。不管是在戴高樂(lè)強(qiáng)人政治時(shí)期，還是在后來(lái)的“左右共治”的特殊階段，議會(huì)的作用都沒(méi)有再凸現(xiàn)出來(lái)。在“雙首長(zhǎng)制”的憲法實(shí)踐中，議會(huì)往往成為總統(tǒng)和總理爭(zhēng)奪的一個(gè)重要陣地，成為決定總統(tǒng)和總理關(guān)系的重要“砝碼”，也成為影響第五共和憲法秩序的重要一環(huán)，但是議會(huì)的地位并沒(méi)有因此而得到提升。在議會(huì)和政府的關(guān)系中，最為突出的表現(xiàn)是議會(huì)立法主導(dǎo)權(quán)的喪失，而政府獲得了立法的主導(dǎo)控制權(quán)。憲法第39條規(guī)定，總理及國(guó)會(huì)兩院議員均有權(quán)提出立法的動(dòng)議。政府所提法律草案經(jīng)諮詢(xún)最高行政法院意見(jiàn)，由部長(zhǎng)會(huì)議討論后，送交國(guó)會(huì)兩院任何一院討論。政府所提出的法律案被稱(chēng)為“Les projets de loi”，一般將其翻譯為“法律草案”，這是相對(duì)于議員們所提出的“法律提案”（Les proposition de loi）而言的。從法國(guó)憲法實(shí)踐中來(lái)看，法律草案要比法律提案更容易受到重視，特別是由最高行政法院提出咨詢(xún)性意見(jiàn)之后，其質(zhì)量也普遍偏高。在審議過(guò)程中，議會(huì)的議事日程也并非完全由議會(huì)自己來(lái)做主，憲法第48條第1款規(guī)定，國(guó)會(huì)兩院的議程，要優(yōu)先審議政府所提草案及為其接受的提案。議會(huì)還要依照政府所訂的次序來(lái)進(jìn)行審議。另外，根據(jù)憲法第44條第3款的規(guī)定，在審議法案的過(guò)程中，基于政府的要求，接受提交的議院應(yīng)該將辯論中草案的全部或那些涉及政府所提出或所接受的修正案的部份付諸于強(qiáng)制表決。這又是政府主導(dǎo)議會(huì)立法過(guò)程的一項(xiàng)制度設(shè)計(jì)，它可以迫使議會(huì)終止對(duì)于任何法案的討論。除此之外，憲法第49條第3款更是規(guī)定了強(qiáng)制性的信任投票制度，即總理可以就通過(guò)某項(xiàng)法案為由，經(jīng)部長(zhǎng)會(huì)議討論審議后，向國(guó)民議會(huì)提出信任案以決定政府的去留。在此情形下，除非在24小時(shí)內(nèi)，不信任案的動(dòng)議被提出，并依本條前款的規(guī)定進(jìn)行表決，否則政府所提法案即視同通過(guò)。這是憲法賦予政府權(quán)力就自己提出的立法草案打亂正常的立法程序進(jìn)行闖關(guān)，對(duì)于政府而言完全是一種積極主動(dòng)的設(shè)計(jì)。
再次，議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督職能減弱。在第三共和和第四共和期間，國(guó)會(huì)擁有輕易實(shí)施的“倒閣權(quán)”，比如，第四共和憲法第45條就規(guī)定，總理和各部部長(zhǎng)的提名需要得到國(guó)民議會(huì)半數(shù)以上的票數(shù)的批準(zhǔn)。憲法第49條則規(guī)定，政府可以要求國(guó)民議會(huì)對(duì)政府進(jìn)行信任投票（La question de confiance），國(guó)民議會(huì)可以以絕對(duì)多數(shù)的投票（la majorité absolue）予以拒絕，即否決了政府的信任案，則政府必須集體辭職。憲法第49條還規(guī)定，國(guó)民議會(huì)也可以對(duì)政府提出不信任案（La motion de censure），如果國(guó)民議會(huì)絕對(duì)多數(shù)（la majorité absolue）通過(guò)了此案，則政府也要集體辭職。這些內(nèi)容在1958年憲法中發(fā)生了很大的改變，其中第49條對(duì)于不信任案問(wèn)題（la motion de censure）做出了比較詳細(xì)的規(guī)定，其第1款規(guī)定，經(jīng)部長(zhǎng)會(huì)議審議之后，總理就其施政計(jì)劃或必要時(shí)就一般政策的宣告，向國(guó)民議會(huì)負(fù)責(zé)。第2款則規(guī)定，國(guó)民議會(huì)可以通過(guò)不信任案的表決來(lái)決定政府的去留。此項(xiàng)不信任案須經(jīng)國(guó)民議會(huì)至少1/10的議員連署才可以提出。動(dòng)議提出48小時(shí)之后，才可以進(jìn)行表決。不信任案僅就贊成票核計(jì)，并須獲全體議員絕對(duì)多數(shù)始能通過(guò)。如果不信任案遭到否決，原來(lái)的提案人在同一會(huì)期中，不得再提不信任案，不過(guò)本條第3款所規(guī)定的情況不受此限制。這一款應(yīng)該是議會(huì)監(jiān)督政府的核心內(nèi)容，但是仔細(xì)分析，會(huì)發(fā)現(xiàn)其中對(duì)于提出信任案的人數(shù)，表決的時(shí)間，計(jì)算反對(duì)票的方式都做出了嚴(yán)格的限制，不利于議會(huì)對(duì)政府活動(dòng)的監(jiān)督。事實(shí)上，從1958年憲法實(shí)施以來(lái)，國(guó)民議會(huì)對(duì)于提出政府不信任而成功獲得通過(guò)的僅有一次，即1962年的圍繞總統(tǒng)選舉方式的爭(zhēng)議導(dǎo)致蓬皮杜內(nèi)閣倒臺(tái)，但這一結(jié)果僅僅是戴高樂(lè)所設(shè)計(jì)的憲法修改過(guò)程的一個(gè)環(huán)節(jié)而已，甚至談不上是議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督。至于憲法第49條第3款，上文中已經(jīng)提到，它當(dāng)然也可以被視為是議會(huì)對(duì)于政府的監(jiān)督的一種可能，但是由于表決的時(shí)間和計(jì)算反對(duì)票的方式都有利于政府一方，關(guān)鍵是這樣的操作取消了議會(huì)對(duì)政府提出的某一法案的辯論權(quán)，要求議會(huì)直接進(jìn)行表決，所以監(jiān)督的意味也很淡，有人將其稱(chēng)為是所謂的“總理就某一法案抵押政府的政治責(zé)任”[67]。
總體而言，就法國(guó)憲政發(fā)展的過(guò)程來(lái)看，人民主權(quán)學(xué)說(shuō)的提出具有里程碑的意義，它不僅打開(kāi)了法國(guó)政治近代化的大門(mén)，而且隨著法國(guó)政治運(yùn)作過(guò)程中對(duì)其給予了充分的肯定和尊重，人民主權(quán)原則幾乎成為法國(guó)近代憲法發(fā)展的起點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在人民主權(quán)實(shí)現(xiàn)過(guò)程中，議會(huì)主權(quán)則成為了重要的途徑或模式，并在實(shí)踐中不斷得到強(qiáng)化，因此而具備了一, 定的獨(dú)立性。議會(huì)主權(quán)原則在一定時(shí)期甚至成為法國(guó)憲法實(shí)踐的基本原則，特別是第三共和、第四共和期間，議會(huì)至上的地位得以確立，議會(huì)在與行政的較量與競(jìng)爭(zhēng)中也顯得頗為強(qiáng)勢(shì)，乃至于霸道，議會(huì)權(quán)力肆虐妄為已然成為這一時(shí)期難以化解的憲法難題。此種狀態(tài)一直持續(xù)到1958年憲法的制定出臺(tái)，而第五共和前五十年（1958—2008年）的憲法實(shí)踐就是不斷破除議會(huì)主權(quán)神話(huà)的過(guò)程。[68]1962年憲法修改賦予了總統(tǒng)更大的民主合法性，而設(shè)立之后一直保持默默無(wú)聞的憲法委員會(huì)在1971年“結(jié)社自由案”中的裁決則表明議會(huì)權(quán)力不可再超越憲法而不受任何限制，特別是以此案為起點(diǎn)，憲法委員會(huì)基于對(duì)法治國(guó)家堅(jiān)決而徹底的追求，以其合憲性審查實(shí)踐推動(dòng)著法國(guó)民主制度從議會(huì)民主制到憲法民主制的發(fā)展。[69]隨著議會(huì)的權(quán)力通過(guò)合憲性審查漸漸地被納入到憲法框架之中，法國(guó)的憲政實(shí)踐也被帶入了一個(gè)新的層次和階段，人民主權(quán)基礎(chǔ)上的憲法與憲法框架下的議會(huì)民主實(shí)踐共同構(gòu)成了今天法國(guó)憲政實(shí)踐的基本命題和主要內(nèi)容。
三、法國(guó)模式的分權(quán)理論與實(shí)踐：立法優(yōu)位下的二元司法
（一）立法優(yōu)位主義的歷史分析：大革命前后的法院
法國(guó)大革命前后法院的地位和角色有很大變化，在大革命之后，隨著人民主權(quán)原則得到確認(rèn)和接受，立法優(yōu)位主義也成為基本的原則，法院在面對(duì)議會(huì)制定的法律的時(shí)候，更多的表現(xiàn)為尊重立法者的意志，而不輕易地表達(dá)與法律不同的聲音。這種立法優(yōu)位主義的確立既有大革命的因素，也有歷史上的原因。
法國(guó)舊王朝統(tǒng)治時(shí)期（L’ancien Régime），司法機(jī)關(guān)在一定程度上具有獨(dú)立的法律地位，各高等法院（Parlements）擁有兩項(xiàng)重要權(quán)力：法規(guī)登記備案權(quán)和根據(jù)有效法規(guī)作出裁判的權(quán)力。依據(jù)第一項(xiàng)權(quán)力，國(guó)家的一切法令在執(zhí)行前須首先獲得在高等法院的登記，高等法院對(duì)國(guó)王所發(fā)布的法令可自行進(jìn)行審查，如果它認(rèn)為王室新頒布的法令違反了王室法律的基本原則或社會(huì)價(jià)值，則可拒絕適用。如果執(zhí)行了尚未登記的法令，或該法令雖已登記但執(zhí)行結(jié)果與法院見(jiàn)解相異，法院可認(rèn)為該執(zhí)行行為無(wú)效，并可處罰該官吏。這樣就造成一個(gè)實(shí)質(zhì)上的后果，即司法機(jī)關(guān)在審查立法。這樣除了國(guó)王能掌握其私人顧問(wèn)會(huì)議和專(zhuān)家顧問(wèn)會(huì)議等機(jī)構(gòu)的裁判權(quán)外，司法裁判權(quán)幾乎完全淪落到代表地方貴族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。在實(shí)踐中，隨著普通法院不斷利用其手中的權(quán)力拒絕登記、執(zhí)行其所不認(rèn)可的法令，其逐漸形成對(duì)行政權(quán)強(qiáng)有力的制約，普通法院的司法權(quán)與代表王權(quán)的行政權(quán)之間產(chǎn)生了激烈的對(duì)立與沖突。
大革命為這種情況的改變提供了機(jī)會(huì)，代表整個(gè)國(guó)家的制憲會(huì)議與效忠國(guó)王的舊制度完全決裂，1789年8月4日，制憲會(huì)議的第一個(gè)動(dòng)作就是宣布封建司法體系的終結(jié)。[70]舊王朝時(shí)期的高等法院也被廢除。[71]“1789年的人們拋棄了君主政體的一切機(jī)構(gòu)，代之以由孟德斯鳩確定方向的各種權(quán)力間巧妙的平衡�！痉�(quán)完全獨(dú)立于另外兩種權(quán)力，而且這一權(quán)力也完全是重建的�！盵72]1790年8月16—24日通過(guò)的法律試圖確立立法權(quán)和其它權(quán)力之間新的關(guān)系，其中第10條規(guī)定：“法院不得禁止或中止經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)制定國(guó)王批準(zhǔn)的法令的實(shí)施，否則以失職罪論處�！钡�12條規(guī)定：“法院不能制定一般規(guī)則，但他們?cè)谡J(rèn)為需要時(shí)，可以向立法機(jī)關(guān)提出解釋法律或制定新法的要求�！边@意味著法國(guó)大革命的意識(shí)形態(tài)確立了絕對(duì)尊崇立法權(quán)力意志的觀(guān)點(diǎn)，立法者堅(jiān)信其有能力清楚明白地表達(dá)自己，在絕大多數(shù)案件中，任何解釋法律的要求都是多余的。第13條規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來(lái)永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論�！贝艘�(guī)定即是基于歷史上法院攫取國(guó)王行政權(quán)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，而通過(guò)法律的明確規(guī)定來(lái)將司法權(quán)和行政權(quán)分離。這一精神在1795年果月16日的法令中又得到了進(jìn)一步的確認(rèn)，該法令第13條規(guī)定：“嚴(yán)格禁止法官審理任何的行政活動(dòng)�！贝蟾锩鼤r(shí)期的刑法典還規(guī)定，對(duì)于法官干涉立法權(quán)的行使，停止或中止法律的執(zhí)行，以及干預(yù)行政權(quán)的行使，抵制行政管理秩序的行為以失職罪論，并規(guī)定處以剝奪公權(quán)的處罰。[73]最高法院（la Tribunal de cassation；注：這是當(dāng)時(shí)的名字）在1797年就作出決定：禁止法院停止或中止法律實(shí)施的絕對(duì)條件的規(guī)定并不存在任何的例外和理由。
應(yīng)該說(shuō)，大革命前后法院權(quán)力和地位發(fā)生變化有多種原因。一方面，大革命所帶來(lái)的劇烈沖擊和革命性的變化是多方面的，它在各個(gè)方面都開(kāi)創(chuàng)了法國(guó)社會(huì)革命性改變的新紀(jì)元�！皶r(shí)間開(kāi)始了”！這正如弗朗索瓦.傅勒所言：“在某種意義上，一切都是從這里‘開(kāi)始’的：1789年敞開(kāi)了一個(gè)歷史偏移的時(shí)期，終于有一天看到舊制度的舞臺(tái)不過(guò)是一群影影綽綽的幽靈”。[74]俄國(guó)革命者亞歷山大.赫爾岑對(duì)此則指出，1792年的人與眾不同，就在于他們同整個(gè)舊制度決裂的徹底性，他們不僅譴責(zé)它的所有罪惡，而且否認(rèn)它的一切優(yōu)點(diǎn)，他們不想保留任何東西，他們要把罪惡的舊制度消滅得一干二凈，以便建立一種全新的、純潔無(wú)暇的制度，他們不想做出任何妥協(xié)，他們不想讓自己建立的新國(guó)家，對(duì)作為地基的廢墟承擔(dān)任何舊債。[75]另一方面，除了大革命帶來(lái)的告別過(guò)去的徹底否定性的影響之外，人們對(duì)過(guò)去舊王朝時(shí)期法院的表現(xiàn)總體上是失望的，因此，革命時(shí)期通過(guò)的憲法所設(shè)計(jì)的政治體制禁止法官影響政治生活和立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)真實(shí)地反映了各種擔(dān)心。有學(xué)者就指出：“法國(guó)對(duì)司法審查的反感，一開(kāi)始來(lái)自大革命前地方貴族對(duì)司法權(quán)力的濫用。后來(lái)，司法審查被認(rèn)為是維護(hù)任何既得利益的工具�！盵76]1791年憲法在其第3章（公共機(jī)關(guān)）總論部分的第2條規(guī)定，國(guó)家的所有權(quán)力只能通過(guò)授權(quán)來(lái)行使。人民的代表是立法機(jī)關(guān)和國(guó)王。第5條則規(guī)定，司法權(quán)由人民選舉產(chǎn)生的法官來(lái)行使。這意味著司法權(quán)亦是源于人民的授權(quán)。其關(guān)于司法權(quán)的第2節(jié)第3條特別規(guī)定，法院不得干涉立法權(quán)的行使，不得中止法律的執(zhí)行，不得包攬行政職權(quán)或指出行政官員職能的理由。這些原則和規(guī)定在法國(guó)后來(lái)的憲法中又得到了重申，比如，共和III年憲法第203條就規(guī)定：法官不得干涉立法權(quán)的行使，也不得制定規(guī)則。法官不得停止或中止法律的執(zhí)行，也不得指出行政官員行使職權(quán)的理由。這樣的規(guī)定使得法官的職權(quán)不得被擴(kuò)展，而僅僅是在嚴(yán)格地適用體現(xiàn)了人民主權(quán)的法律，它不得解釋法律，不得濫用權(quán)力，不得確立規(guī)則，如果需要解釋的話(huà)則必須交由立法者。這一切都體現(xiàn)了法國(guó)對(duì)于人民主權(quán)原則的理解和認(rèn)識(shí)，并且在實(shí)踐中轉(zhuǎn)化為對(duì)于法律優(yōu)位主義的接受。
（二）特殊的分權(quán)理論和實(shí)踐：立法優(yōu)位與二元司法
權(quán)力分立原則源于洛克的學(xué)說(shuō)，他提出在政治權(quán)力之間要有必要進(jìn)行分工，應(yīng)該由不同的人來(lái)行使這些權(quán)力。[77]但是，法國(guó)的分權(quán)理論和實(shí)踐則直接受其思想家孟德斯鳩的學(xué)說(shuō)影響甚大。孟德斯鳩則是根據(jù)英格蘭的制度和實(shí)踐，將國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)[78]，他進(jìn)一步指出：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一個(gè)機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了；因?yàn)槿嗣駥⒁ε逻@個(gè)國(guó)王或議會(huì)制定暴虐的法律，并暴虐地執(zhí)行這些法律。”“如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由實(shí)行專(zhuān)斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ摺Ｈ绻痉?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便將握有壓迫者的力量�！薄叭绻粋�(gè)人或是由重要人物、貴族或平民組成同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)、執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，則一切便都完了�！盵79]自從孟德斯鳩明確地提出分權(quán)學(xué)說(shuō)，國(guó)家權(quán)力之間的分立作為國(guó)家權(quán)力分配的基本原則就得到法國(guó)人的接受，其最為直接的體現(xiàn)就是1789年人權(quán)宣言中明確的宣告，其第16條規(guī)定：“凡個(gè)人權(quán)利無(wú)切實(shí)保障、分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒(méi)有憲法”（Toute société dans laquelle la garantie des droits n,est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n,a point de Constitution）。
François Luchaire教授就認(rèn)為之所以法國(guó)歷部憲法中都重新確認(rèn)他們對(duì)1789年《人權(quán)宣言》的忠誠(chéng)，但卻不規(guī)定任何的司法機(jī)制來(lái)予以保障，其主要原因在于法國(guó)憲法思想的淵源，即盧梭和孟德斯鳩的憲法思想。盧梭以古時(shí)候?qū)ψ杂傻睦斫鈦?lái)解釋自由，對(duì)于他而言公民參與制定法律，那么公民就是自由的，自由的基礎(chǔ)是民主，擁有民主憲法就完全能夠?qū)崿F(xiàn)自由。而孟德斯鳩則認(rèn)為自由和權(quán)力分立相聯(lián)系，在這樣的政體里，權(quán)力制衡權(quán)力，就不必再害怕專(zhuān)制主義。制定法律的議員也要和其他的公民議員受制于同樣的結(jié)果，因此，他們是不會(huì)投票通過(guò)對(duì)他們自己和其他公民的權(quán)利產(chǎn)生侵害的法律。[80]
當(dāng)然，關(guān)于孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)的影響還要和法國(guó)后來(lái)的制度演進(jìn)的具體過(guò)程相聯(lián)系進(jìn)行分析，因?yàn)橥瑯由钍苊鲜侠碚撚绊懙拿绹?guó)卻發(fā)展出來(lái)了法院以其司法審查進(jìn)而攫取到了“護(hù)憲的特權(quán)”。而孟氏所考察的英國(guó)則發(fā)展出了一種立法權(quán)與行政權(quán)的融權(quán)。孟氏也主張，法律的發(fā)展與民族個(gè)性、歷史甚至氣候之間都存在著復(fù)雜的關(guān)系。因此，理解法國(guó)憲法制度的發(fā)展不能簡(jiǎn)單地靠理論的分析和學(xué)說(shuō)的梳理，[81]還要聯(lián)系其制度演變的過(guò)程和歷史文化背景進(jìn)行考察。聯(lián)系上文所談到的舊王朝時(shí)期法院的作法，由于其在法國(guó)歷史上行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系所造成的影響，使得法國(guó)大革命后在分權(quán)學(xué)說(shuō)的指導(dǎo)下進(jìn)行的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了嚴(yán)格的司法權(quán)與行政權(quán)的分離。對(duì)于這一歷史過(guò)程有學(xué)者是這樣解釋的：“法國(guó)法上行政與司法機(jī)關(guān)分立原則（le principe de la séparation des autorites administrative et judiciare）的歷史比權(quán)力分立原則還要悠久。在舊政權(quán)時(shí)代（大革命以前），因?yàn)闆](méi)有政府公報(bào)，國(guó)王的法令必須在法院(Parelement)登錄，法院遂擁有登錄之權(quán)(droit d’enregistrement)，后來(lái)法官借助審查國(guó)王令函是否符合皇家的基本法規(guī)與市民的共同利益，逐漸從一單純行政作業(yè)轉(zhuǎn)變成實(shí)質(zhì)的審查，因而無(wú)可避免具有政治上的角色。政府為了維系行政的優(yōu)越，抵制此種情形，不僅衍生許多特別的委員會(huì)、審判權(quán)，以避開(kāi)法院的制裁，另外還特別于1641年鄭重提出行政與司法分離的敕令(l’Edit de Saint-Germain-en-Laye de février 1641)。因此，行政與司法機(jī)關(guān)分離原則并不是為了權(quán)力的分離以保障人權(quán)，相反的是為了保障行政免于法院的干涉，換言之，是為了維系君主專(zhuān)制政權(quán)�！盵82]
應(yīng)該說(shuō)，法國(guó)歷史傳統(tǒng)上司法權(quán)和行政權(quán)之間并非一種分立基礎(chǔ)上的制約關(guān)系，它們之間的關(guān)系甚至可以解讀為一種原始司法審查權(quán)的淵源。基于這種制度和實(shí)踐而形成的法國(guó)人對(duì)司法權(quán)的特殊理解和認(rèn)識(shí)，其中包含著對(duì)于司法權(quán)的一種防范，甚至是一種恐懼司法的情結(jié)。孟德斯鳩的分權(quán)學(xué)說(shuō)在法國(guó)大革命之后形成了法國(guó)獨(dú)特的分權(quán)制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐的基礎(chǔ)性理論。大革命時(shí)期不僅禁止司法機(jī)關(guān)干預(yù)立法，而且司法權(quán)和行政權(quán)之間嚴(yán)格分離，禁止司法機(jī)關(guān)來(lái)對(duì)行政機(jī)關(guān)和被管理者之間的糾紛進(jìn)行處理，這就是后來(lái)設(shè)立行政法院并進(jìn)而形成雙軌制法院體系的原因。有學(xué)者就指出，這些有關(guān)的法律規(guī)定反映了法國(guó)人對(duì)分權(quán)原則的理解：行政機(jī)關(guān)不能行使司法權(quán)，同樣，司法機(jī)關(guān)也不能行使行政權(quán)；裁決行政糾紛的活動(dòng)屬于行政權(quán)的范圍，裁決其他糾紛的活動(dòng)屬于司法權(quán)的范圍，行政糾紛應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理，不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)即普通法院處理，否則便是司法權(quán)代替行政權(quán)。這也使得行政機(jī)關(guān)獲得了很大的獨(dú)立性，并且導(dǎo)致了法國(guó)所特有的行政糾紛解決專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)——行政法院的產(chǎn)生。[83] 在其后的歷史演進(jìn)過(guò)程中，最高行政法院（Conseil d’Etat）的角色也不斷發(fā)生變化，并最終獲得了可以與普通法院相提并論的地位，特別是行政法院的憲法淵源也通過(guò)后來(lái)的憲法委員會(huì)來(lái)予以確認(rèn)。正是在這個(gè)意義上，可以說(shuō)二元化的司法體制是分權(quán)原則在法國(guó)憲政體制和憲法實(shí)踐中的具體體現(xiàn)，并成為了法國(guó)分權(quán)模式獨(dú)特的內(nèi)容。
四、合憲性審查制度的確立及其實(shí)踐：從元老院到憲法委員會(huì)
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