[ 肖佑良 ]——(2013-12-10) / 已閱7746次
【案例簡介】丙的孩子報(bào)考公務(wù)員 托副市長甲向管人事的副市長乙打招呼。甲向乙打電話要求關(guān)照丙的孩子,乙應(yīng)允。后來乙問人事局長后,得知丙的孩子已經(jīng)考了第一名被錄取,便向甲回話,說那個(gè)小孩考上了。甲向丙回話,稱辦妥了。丙遂拿了20萬給甲,讓甲捎給乙表示感謝。但是甲把錢自己留下了。甲構(gòu)成何罪?
【分歧意見】本案如何處理存在三種意見;
第一種意見認(rèn)為,甲利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取非法利益,收取請托人的錢款,符合刑法第三百八十八條之規(guī)定,成立斡旋受賄,以受賄罪論。
第二種意見認(rèn)為,甲乙是同一市政府組成人員,職務(wù)上有相互制約的關(guān)系,甲向乙打招呼,本身就是利用職務(wù)之便的行為,加之實(shí)際收取行賄人所送的錢款,符合刑法第三百八十五條之規(guī)定,構(gòu)成受賄罪。
第三意見認(rèn)為,甲不是利用職務(wù)之便,而是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相,使丙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,進(jìn)而產(chǎn)生行賄意圖處分自己的財(cái)物,符合刑法第二百六十六條之規(guī)定,構(gòu)成詐騙罪。
【筆者觀點(diǎn)】筆者同意第三種意見,本案構(gòu)成詐騙罪。理由如下:
1、根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規(guī)定的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,包括“單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒有將“單位內(nèi)相同部門中不具有隸屬關(guān)系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據(jù)此認(rèn)為,單位內(nèi)相同部門的國家工作人員之間,或者存在職務(wù)上的隸屬關(guān)系,或者存在職務(wù)上的制約關(guān)系,應(yīng)是符合實(shí)際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長,認(rèn)為他們之間存在制約關(guān)系是恰當(dāng)?shù)摹Ｍ?本案中甲乙兩位副市長,都在市政府一個(gè)單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關(guān)系,所以甲向乙打招呼的行為,是屬于“利用職務(wù)上的便利”,而不是屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”,故第一種意見是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
2、甲乙兩位副市長,職務(wù)上具有制約關(guān)系,甲通過乙向人事局長打招呼,與甲直接向人事局長打招呼,應(yīng)當(dāng)具有等同的性質(zhì)。若性質(zhì)不同的話,當(dāng)請托人為謀取正當(dāng)利益行賄時(shí),甲直接向人事局長打招呼構(gòu)成受賄罪,甲通過乙向人事局長打招呼就不構(gòu)成犯罪,會(huì)很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規(guī)定的從嚴(yán)懲治腐敗的精神。所以,即使甲是通過乙打招呼的,仍然應(yīng)認(rèn)為其是利用了職務(wù)上的便利。從受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)看,當(dāng)丙委托甲打招呼時(shí),其實(shí)丙的孩子早已經(jīng)被錄取了,受賄罪權(quán)錢交易的客觀基礎(chǔ)就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經(jīng)完成,甲的行為不會(huì)再侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規(guī)定構(gòu)成受賄罪的第二種意見也是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
3、詐騙罪的本質(zhì)特征是騙取。詐騙罪的構(gòu)成要件為行為人必須實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為,被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí),并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物,被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人就可構(gòu)成此罪。本案中的甲是具有特殊身份的副市長,一些司法人員往往習(xí)慣性地認(rèn)為副市長犯詐騙罪難以想像,定性時(shí)存在一種思維傾向,不自覺地往職務(wù)犯罪上靠。然而,成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成,職務(wù)身份并非是成立犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
假如丙知道兒子已被錄取的信息,丙就不會(huì)托人和送錢。甲打電話給乙之后,就知道丙的孩子已經(jīng)被錄取,無需幫忙和感謝,可是甲并沒有把真相告知丙,卻對(duì)丙說是“辦妥了”,這種措詞具有虛構(gòu)事實(shí)的明顯傾向,足以讓丙產(chǎn)生誤解,以為乙從中幫了大忙,接下來丙為感謝乙送錢款是可以預(yù)期的。當(dāng)丙攜帶20萬元錢款請甲代為轉(zhuǎn)交給乙表示感謝之時(shí),甲仍然不告知丙事實(shí)真相,相反卻表面虛假答應(yīng)轉(zhuǎn)交,實(shí)際予以侵吞。總之,甲以非法占有為目的,實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為,使丙產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,從而處分自己的財(cái)物20萬元用于行賄,并且實(shí)際送出20萬而遭受財(cái)物損失,故本案符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件,上述第三種意見才是妥當(dāng)?shù)摹?br>
（作者單位:湖南省城步苗族自治縣人民檢察院）
