[ 姚建軍 ]——(2013-10-31) / 已閱5725次
【案情回放】
2010年6月21日，陜西盛唐在線網(wǎng)絡(luò)信息有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)盛唐公司）經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，獲得“三代”注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，核定服務(wù)項(xiàng)目為《類(lèi)似商品和服務(wù)區(qū)分表》第41類(lèi)的“節(jié)目制作、在線電子書(shū)籍和雜志的出版、提供娛樂(lè)場(chǎng)所、娛樂(lè)、俱樂(lè)部服務(wù)（娛樂(lè)或教育）、游戲、（在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上）提供在線游戲�！弊�(cè)有效期限自2010年6月21日至2020年6月20日。2011年10月，西安市工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司用于電子書(shū)籍和雜志的出版、提供在線游戲服務(wù)項(xiàng)目上的“三代”商標(biāo)為西安市著名商標(biāo)。同年12月26日，陜西省工商行政管理局認(rèn)定盛唐公司上述商標(biāo)為陜西省著名商標(biāo)。之后，盛唐公司認(rèn)為騰訊公司、騰訊西安公司未經(jīng)盛唐公司許可，擅自在其網(wǎng)站提供標(biāo)識(shí)為“3代”和“三代”的網(wǎng)絡(luò)棋牌游戲，其行為構(gòu)成對(duì)盛唐公司商標(biāo)權(quán)的損害。盛唐公司訴至法院，請(qǐng)求判令騰訊公司、騰訊西安公司立即停止使用“三代”商標(biāo)的侵權(quán)行為；在《光明日?qǐng)?bào)》、《南方周末》、《華商報(bào)》等主要媒體上以及騰訊網(wǎng)（www.qq.com）網(wǎng)絡(luò)游戲大廳和騰訊大秦網(wǎng)（http://xian.qq.com/）的顯著位置上刊載聲明以消除影響和賠禮道歉；承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
法院庭審中查明：三代游戲是來(lái)自于陜西省民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富游戲性和娛樂(lè)性。三代是基于QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，在陜西，一代指的是紅桃4，二代是挖坑，爭(zhēng)訟之游戲被當(dāng)?shù)孛癖娪H切地稱(chēng)為三代。被稱(chēng)為三代還有另外一個(gè)含義，即三代代表了斗地主、挖坑和跑得快。三代游戲源自渭南本土，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚�，也有廣泛深厚的群眾基礎(chǔ)。法院審理后判決：駁回盛唐公司的訴訟請(qǐng)求。該案已發(fā)生法律效力。
【不同觀點(diǎn)】
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“三代”不是依據(jù)法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的商品通用名稱(chēng)，也不是約定的通用名稱(chēng)，因此不能構(gòu)成正當(dāng)使用；退而言之，即便“三代”是通用名稱(chēng)，因騰訊公司突出使用了“三代”商標(biāo)，同樣不構(gòu)成正當(dāng)使用，即騰訊公司的使用不構(gòu)成善意使用；由于盛唐公司的商標(biāo)是陜西省著名商標(biāo)，在陜西境內(nèi)游戲行業(yè)有相當(dāng)?shù)闹�，騰訊公司的使用行為極有可能至少在陜西相關(guān)公眾中造成間接混淆。故此被告行為構(gòu)成侵權(quán)。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“三代”是源于陜西民間流行的撲克牌游戲，代表和結(jié)合斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，為一種撲克牌玩法的通用名稱(chēng)而被社會(huì)大眾廣泛使用。眾多互聯(lián)網(wǎng)在線游戲都將此種撲克牌玩法作為與斗地主并列的一種游戲類(lèi)通用名稱(chēng)。廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)也普遍明知“三代”為公眾知悉的游戲玩法的通用名稱(chēng)，在騰訊游戲的平臺(tái)上玩三代游戲，一定會(huì)知悉提供該服務(wù)的為騰訊游戲平臺(tái)，而不會(huì)誤認(rèn)為其他服務(wù)提供者。被告對(duì)爭(zhēng)訟標(biāo)的的使用不是將其作為區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用。因此，“三代”商標(biāo)屬于通用商品名稱(chēng)，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。
主審法官認(rèn)為，商標(biāo)的主要功能在于使相關(guān)公眾通過(guò)商標(biāo)識(shí)別不同商品或服務(wù)的來(lái)源，避免相關(guān)公眾對(duì)不同來(lái)源的商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)。如果以商品的通用名稱(chēng)作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識(shí)別功能就不可能發(fā)揮作用，因此商品通用名稱(chēng)不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊(cè)而專(zhuān)用，否則可能損害公眾的利益。三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱(chēng)存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類(lèi)游戲的通用名稱(chēng)，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。騰訊公司使用爭(zhēng)訟之游戲名稱(chēng)不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用，屬于正當(dāng)使用。
【法官回應(yīng)】
商標(biāo)注冊(cè)人無(wú)權(quán)禁止他人對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用
一、通用名稱(chēng)的法律屬性
商品的名稱(chēng)一般可以由生產(chǎn)該商品的企業(yè)用于商品的包裝上，從而方便消費(fèi)者辨認(rèn)。通用名稱(chēng)一般是指為相關(guān)公眾所公用，反映一類(lèi)商品與另一類(lèi)商品之間根本區(qū)別的規(guī)范化稱(chēng)謂，包括法律規(guī)定或者國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的法定的通用名稱(chēng)以及相關(guān)公眾約定俗成、普遍認(rèn)為某一名稱(chēng)能夠指代一類(lèi)商品的約定的通用名稱(chēng)。通用名稱(chēng)屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以使用�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第七條規(guī)定：“相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱(chēng)能夠指代一類(lèi)商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱(chēng)為約定俗成的通用名稱(chēng)。被專(zhuān)業(yè)工具書(shū)、辭典列為商品名稱(chēng)的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱(chēng)的參考�！庇纱苏f(shuō)明，判定通用名稱(chēng)時(shí)，不僅國(guó)家或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及專(zhuān)業(yè)工具書(shū)已經(jīng)收錄或記載的名稱(chēng)可以認(rèn)定為通用名稱(chēng)，而且已為公眾約定成俗、普遍使用的表示某類(lèi)商品的名稱(chēng)，也可以認(rèn)定為通用名稱(chēng)。如果以商品的通用名稱(chēng)作為商品的商標(biāo)，那么商標(biāo)的識(shí)別功能就不可能發(fā)揮作用，即僅從通用名稱(chēng)自身無(wú)法反映商品提供主體的信息和識(shí)別商品來(lái)源，因此商品通用名稱(chēng)不能由某一企業(yè)作為商標(biāo)注冊(cè)而專(zhuān)用，否則可能損害公眾的利益。本案中，三代游戲是來(lái)自于陜西民間流行的一款撲克牌游戲，代表和結(jié)合了斗地主、挖坑、跑得快三款游戲的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)，更富游戲性和娛樂(lè)性，不僅貼近當(dāng)?shù)氐娜罕娚�，也有廣泛深厚的群眾基礎(chǔ)。因而，三代游戲作為特定撲克牌游戲名稱(chēng)存在并被公眾使用，其與斗地主、挖坑均屬于牌類(lèi)游戲的通用名稱(chēng)，已為相關(guān)公眾普遍知悉和接受。
二、商標(biāo)性使用的構(gòu)成要素
商標(biāo)性使用應(yīng)具備的條件為：商標(biāo)必須在商業(yè)活動(dòng)中使用；使用是為了標(biāo)示商品或服務(wù)的來(lái)源；通過(guò)使用能夠使相關(guān)公眾區(qū)分不同商品或服務(wù)的提供者。判斷被控侵權(quán)人的使用方式和目的及使用行為是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)、混淆，一般包括兩種情形：一種是相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)來(lái)源于商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人；另一種是誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源與商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人之間存在特定的聯(lián)系�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，商標(biāo)法所稱(chēng)相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類(lèi)商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營(yíng)銷(xiāo)有密切關(guān)系的其他經(jīng)營(yíng)者。具體到上述案件，三代是QQ游戲大廳下的一款休閑游戲，騰訊公司是將三代作為撲克游戲名稱(chēng)在其網(wǎng)站與其他撲克牌游戲并列作為游戲種類(lèi)的名稱(chēng)進(jìn)行使用，被控侵權(quán)商標(biāo)核定使用的商品時(shí)間較短，識(shí)別功能顯著性較低，加之，盛唐公司也未能提供相關(guān)公眾誤認(rèn)為被控侵權(quán)商標(biāo)來(lái)源于盛唐公司及被控侵權(quán)商標(biāo)所標(biāo)示的商品來(lái)源與盛唐公司之間存在特定聯(lián)系的證據(jù)。因此，可以認(rèn)為，騰訊公司、騰訊西安公司使用爭(zhēng)訟之游戲名稱(chēng)不易引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)、混淆，不構(gòu)成商標(biāo)性使用。
三、正當(dāng)使用的界定標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)的實(shí)質(zhì)在于它是一種來(lái)源標(biāo)志，指示商品的來(lái)源。商標(biāo)與商標(biāo)所有人在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的一種聯(lián)系，賦予商標(biāo)所有人的專(zhuān)用權(quán)限于使用一個(gè)可能被作為來(lái)源標(biāo)識(shí)的商標(biāo)。以不指示服務(wù)來(lái)源的使用方式并不必然構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。判斷被控侵權(quán)人是否構(gòu)成正當(dāng)使用，不僅應(yīng)根據(jù)被控侵權(quán)人的主觀意圖，而且還要判定在客觀上其使用是否構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，不能因?yàn)闄?quán)利人具有注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，而無(wú)視其權(quán)利的實(shí)際和本質(zhì)，否則就不符合商標(biāo)法的立法精神和違背了公平正義原則。一般而言，正當(dāng)使用的構(gòu)成要素包括：1.非商標(biāo)性使用。非商標(biāo)性使用是指被控侵權(quán)人使用爭(zhēng)訟之標(biāo)識(shí)是為了描述其商品的特征而非指示其商品的來(lái)源。2.公平、善意的使用。正當(dāng)使用要保護(hù)的是競(jìng)爭(zhēng)者正當(dāng)?shù)孛枋銎洚a(chǎn)品的權(quán)利，這種權(quán)利不因某描述性標(biāo)識(shí)被他人注冊(cè)為商標(biāo)而受到損害。公平善意是一種主觀上的要求，一般只能從使用者的使用狀態(tài)等情況來(lái)推斷。3.僅僅為了描述自己的商品或服務(wù)，即使用他人商標(biāo)不是作為商標(biāo)使用，而僅僅是用來(lái)描述自己商品的特點(diǎn)。本案騰訊公司僅僅是將爭(zhēng)訟之商標(biāo)作為一般的游戲名稱(chēng)進(jìn)行使用，并非作為商標(biāo)使用，該種使用行為屬于善意、正常使用。簡(jiǎn)言之，對(duì)于在一定地域內(nèi)的相關(guān)公眾中約定俗成的撲克游戲名稱(chēng)，如果當(dāng)事人不是將其作為區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)使用，只是將其用作反映該類(lèi)游戲內(nèi)容、特點(diǎn)等的游戲名稱(chēng)，可以認(rèn)定為正當(dāng)使用。
綜上，取得注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)并不意味著權(quán)利人有權(quán)禁止他人對(duì)其商標(biāo)的一切使用行為，商標(biāo)能禁止的只是有可能導(dǎo)致混淆的使用。商標(biāo)注冊(cè)人選擇其作為自己的商標(biāo)并不能賦予其對(duì)該標(biāo)識(shí)的壟斷性權(quán)利，而只是在該商標(biāo)成為其產(chǎn)品來(lái)源標(biāo)志的范圍內(nèi)，才有權(quán)受到保護(hù)。
（作者單位：陜西省西安市中級(jí)人民法院）
