[ 馬超雄 ]——(2013-10-22) / 已閱6257次
美國(guó)證券交易委員會(huì)（SEC）對(duì)攪拌行為（churning）的定義如下：攪拌行為是指您的經(jīng)紀(jì)人為了賺取傭金，在不考慮您的投資目標(biāo)的情況下，對(duì)您賬戶(hù)里的證券過(guò)度地進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)。攪拌行為發(fā)生的條件是，您的經(jīng)紀(jì)人必須對(duì)您賬戶(hù)的投資決策行使了控制權(quán)，這種控制可以通過(guò)正式的、書(shū)面的授權(quán)協(xié)議取得，也可以通過(guò)其他方式取得。比如，如果您沒(méi)有能力評(píng)價(jià)經(jīng)紀(jì)人的投資建議并且作出自主的投資判斷，導(dǎo)致您必須依賴(lài)于經(jīng)紀(jì)人的建議，那么您的經(jīng)紀(jì)人就可能對(duì)您的賬戶(hù)行使了控制權(quán)。
從歷史形成來(lái)看，攪拌行為的構(gòu)成要件主要是在法院的判決中逐漸形成的，主要包括（1）經(jīng)紀(jì)人控制投資者的賬戶(hù)；（2）經(jīng)紀(jì)人對(duì)該賬戶(hù)進(jìn)行了過(guò)度交易；（3）經(jīng)紀(jì)人這樣做的目的是為了謀取傭金，即主觀上存在欺詐意圖。
控制權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)賬戶(hù)的控制可以分為兩種：明示的控制和事實(shí)的控制。明示的控制主要表現(xiàn)為書(shū)面的授權(quán)協(xié)議。事實(shí)的控制則主要是判斷投資者是否需要依賴(lài)經(jīng)紀(jì)人的建議才能作出決策。因此，在投資者十分年輕或者年邁、投資者受教育水平較低、投資者對(duì)股票市場(chǎng)沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)的情況下，法院更傾向于認(rèn)定存在事實(shí)上的控制。
過(guò)度交易的標(biāo)準(zhǔn)。目前來(lái)說(shuō)，美國(guó)法院還沒(méi)有一套唯一的公式來(lái)計(jì)算是否存在過(guò)度交易，法院在司法實(shí)踐中主要考慮的因素包括賬戶(hù)的投資目標(biāo)、賬戶(hù)的周轉(zhuǎn)率以及經(jīng)紀(jì)傭金的數(shù)額。
欺詐意圖的判斷。欺詐意圖作為一種主觀狀態(tài)一般難以證明，因此一旦證明存在過(guò)度交易和控制事實(shí)，那么法院就假定存在欺詐意圖，除非經(jīng)紀(jì)人能夠證明其不存在欺詐意圖。
經(jīng)紀(jì)人的攪拌行為嚴(yán)重地?fù)p害了投資者的經(jīng)濟(jì)利益，因此必須對(duì)投資者予以經(jīng)濟(jì)賠償。但是，在具體計(jì)算賠償數(shù)額時(shí)，尚沒(méi)有一套統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。目前來(lái)說(shuō)，美國(guó)的法院系統(tǒng)主要有三種理論來(lái)計(jì)算賠償數(shù)額：（1）準(zhǔn)合同理論。這是美國(guó)目前最常用的計(jì)算方式。根據(jù)該理論，投資者有權(quán)要求經(jīng)紀(jì)人返還其所支付的所有傭金。準(zhǔn)合同理論的不足是，僅僅把投資者所支付的傭金看作經(jīng)紀(jì)人所造成的唯一損失，忽略了由于經(jīng)紀(jì)人不適當(dāng)管理賬戶(hù)而給投資者帶來(lái)的損失。（2）實(shí)際損失理論。該理論允許投資者獲得其賬戶(hù)在攪拌行為發(fā)生前后之間的差額。在“實(shí)際損失理論”下，計(jì)算的重點(diǎn)是投資者損失了多少，而不同于“準(zhǔn)合同理論”下計(jì)算經(jīng)紀(jì)人獲得了多少。（2）交易損失理論。該理論允許投資者獲得假設(shè)不存在攪拌行為時(shí)其應(yīng)當(dāng)取得的利益，從而對(duì)實(shí)際損失理論進(jìn)行了修正。在實(shí)際損失理論下，只要是在攪拌行為之后發(fā)生的損失，不管這些損失的原因是什么，都一律由經(jīng)紀(jì)人賠償；不存在損失則不予賠償。交易損失理論關(guān)注的是由經(jīng)紀(jì)人的攪拌行為所引起的損失，損害賠償?shù)挠?jì)算不僅僅以賬戶(hù)的賬面價(jià)值為依據(jù)。
美國(guó)證券法上的攪拌行為在其構(gòu)成要件和民事責(zé)任方面都已經(jīng)形成了較完備的體系。我國(guó)《證券法》上也已經(jīng)對(duì)攪拌行為的作出了規(guī)定，但是司法實(shí)踐中涉及攪拌行為的案件卻十分少見(jiàn)。因此，研究和學(xué)習(xí)美國(guó)證券法上的攪拌行為制度，對(duì)我國(guó)的立法和司法實(shí)踐都有著積極的意義。
