[ 鄧光達(dá) ]——(2004-1-15) / 已閱40642次
（8）房地產(chǎn)共用部位建筑物的所有權(quán)及使用權(quán)由業(yè)主依法享有，房地產(chǎn)開發(fā)商不得擅自處分。
二、土地使用權(quán)出讓和《土地使用權(quán)出讓合同書》中有關(guān)建筑物轉(zhuǎn)讓的約定。
政府通過拍賣、協(xié)議買賣方式將國有土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，土地的用途是建設(shè)商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記后，房地產(chǎn)開發(fā)商取得宗地號土地使用權(quán)證書，宗地號的土地使用權(quán)屬房地產(chǎn)開發(fā)商。
政府與房地產(chǎn)發(fā)展商訂立《土地使用權(quán)出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發(fā)建設(shè)完工期限等規(guī)定。同時，《土地使用權(quán)出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產(chǎn)開發(fā)商除向政府給付土地使用權(quán)出讓金……外，每年還必須按規(guī)定繳付土地使用權(quán)費(fèi)。（2）房地產(chǎn)開發(fā)商在土地使用年限內(nèi)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定以及合同的約定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押土地使用權(quán)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。（3）土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓包括土地使用權(quán)連同地上建筑物的轉(zhuǎn)讓。（4）建筑物必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同并到產(chǎn)權(quán)登記部門辦理變更登記手續(xù)，按政府有關(guān)規(guī)定繳納稅費(fèi)。（5）建筑物連同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后，新的土地使用者仍應(yīng)遵守《土地使用規(guī)則》。
由此可見，依《土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在二級市場首次轉(zhuǎn)讓建筑物時，必須連同土地使用權(quán)一起轉(zhuǎn)讓。
在商品房住宅小區(qū)建筑物時首次轉(zhuǎn)讓時，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉(zhuǎn)移，為房地產(chǎn)開發(fā)商所有時，房地產(chǎn)開發(fā)商將違反《土地使用權(quán)出讓合同書》規(guī)定，買賣合同將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
三、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)初始登記和轉(zhuǎn)移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)應(yīng)按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：（1）明確計算容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權(quán)面積的除商關(guān)系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分?jǐn)偟矫恳环课輪卧墓妹娣e）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權(quán)利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。
由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權(quán)面積份額，不能取得完整、獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)利，不能取得《房地產(chǎn)證》，其法律權(quán)利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。
目前，在房地產(chǎn)初始登記的實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)除辦理《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》，或《房地產(chǎn)證》外，對于共有、他項(xiàng)的房地產(chǎn)權(quán)證，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并不辦理，停車位的法律權(quán)利歸屬亦不記載于房地產(chǎn)權(quán)證。
2、轉(zhuǎn)移登記。在房地產(chǎn)二級市場，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請辦理首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。
在二級市場首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉(zhuǎn)移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買方，確認(rèn)買方的房地產(chǎn)權(quán)。
在首次轉(zhuǎn)移登記實(shí)務(wù)中，停車位的法律權(quán)利歸屬的轉(zhuǎn)移亦不記載于房地產(chǎn)證權(quán)。
由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于小區(qū)房屋的所有權(quán)人，由小區(qū)全部房屋的所有權(quán)人共同共有。
四、商品房住宅小區(qū)停車位的形式和房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
1、商品房住宅小區(qū)停車位的形式。
目前商品房住宅小區(qū)停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區(qū)域或商品房住宅小區(qū)里，獨(dú)立建設(shè)的多層經(jīng)營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區(qū)內(nèi)的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。
2、多層經(jīng)營性停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權(quán)出讓合同》和政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營性停車位的土地使用權(quán)面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經(jīng)營性停車位可以依法獨(dú)立辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記，該類停車場的房地產(chǎn)權(quán)利人為持有《房地產(chǎn)證》的當(dāng)事人。
3、住宅小區(qū)地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許證》批準(zhǔn)同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施。
房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅小區(qū)建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區(qū)宗地號的全部土地使用權(quán)。
由于地面停車位是直接設(shè)置在土地表面的停車設(shè)施，即是直接設(shè)置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權(quán)的土地表面上，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是土地使用權(quán)。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號的土地使用權(quán)，因此，地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)由住宅小區(qū)房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區(qū)樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額，其法律權(quán)利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)，實(shí)際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權(quán)。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉(zhuǎn)移登記時，其不能取得房地產(chǎn)權(quán)證，其房地產(chǎn)權(quán)依附于取得《房地產(chǎn)證》的房屋單元。
根據(jù)本文以上闡述的房地產(chǎn)法律制度，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當(dāng)其首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反相關(guān)房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。
房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售小區(qū)房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉(zhuǎn)移登記，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)應(yīng)依法隨房屋單元的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。
可見，首層樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區(qū)樓房地下停車位（場）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。
在現(xiàn)行的房地產(chǎn)行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產(chǎn)權(quán)狀況與首層樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區(qū)的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”的條款違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，該類條款無效。
在二級市場的房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在《房地產(chǎn)買賣合同》約定小區(qū)不計算建筑容積率停車位的產(chǎn)權(quán)歸所有。政府房地產(chǎn)行政管理部門，或房地產(chǎn)開發(fā)商往往在格式合同文本約定：“小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于賣方”、“停車位的法律權(quán)利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產(chǎn)開發(fā)商所簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》中的有關(guān)約定，違反了《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定，違反《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，該類約定條款無效。
此外，政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)按《土地使用權(quán)出讓合同》的約定和法律規(guī)定，追究房地產(chǎn)開發(fā)商的違約責(zé)任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決確認(rèn)該類條款無效。
當(dāng)然，對上述房地權(quán)利發(fā)生分離時、交易無效的法律觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為值得商榷，認(rèn)為“對房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)在交易過程中是否只能作為一項(xiàng)交易的財產(chǎn)對待，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各類交易的具體情況具體分析”③。
六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，買賣該類停車位的合同無效。
在目前的房地產(chǎn)法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》。
在房地產(chǎn)買賣實(shí)務(wù)中，房地產(chǎn)開發(fā)商往往在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產(chǎn)權(quán)為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實(shí)。房地產(chǎn)開發(fā)商在沒有取得政府房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)出的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣小區(qū)不計算建筑容積率停車位，或?qū)⑼＼囄慌c住宅房屋單元捆綁售賣的現(xiàn)象司空見慣。
根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款第（四）項(xiàng)和第六十七條、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第二十三條（四）項(xiàng)和第三十九條、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售房地產(chǎn)的，法律強(qiáng)制規(guī)定房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)取得《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》后，才能進(jìn)行房地產(chǎn)買賣活動，否則，房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)將依法給予查處。
由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)商在未取得小區(qū)停車位的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。
此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條有關(guān)不允許二級市場將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割的強(qiáng)制性規(guī)定。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂的買賣停車位合同應(yīng)依法定程序確認(rèn)為無效合同。
七、應(yīng)進(jìn)一步完善房地產(chǎn)的法律度，明確商品房住宅小區(qū)中不計算建筑容積率停車位的法律權(quán)利歸屬。
目前，對商品房住宅小區(qū)不計算容積率停車位可否買賣、應(yīng)否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費(fèi)者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會大眾的需要。消費(fèi)置業(yè)者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區(qū)的公用設(shè)施，不宜由少數(shù)人或強(qiáng)勢集團(tuán)獨(dú)占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)的普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的不計算容積率的停車位已計入房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)成本之中，房地產(chǎn)開發(fā)商不應(yīng)利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業(yè)利益。
據(jù)媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調(diào)動房地產(chǎn)開發(fā)商投入更多的資源建設(shè)停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益？這值得人們的關(guān)注與思索。
1、加強(qiáng)對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)�，F(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權(quán)與上蓋建筑物所權(quán)之間的關(guān)系，不計算建筑容積率的建筑物所有權(quán)或他項(xiàng)權(quán)利的歸屬關(guān)系，主物與從物之間的關(guān)系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規(guī)定，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的來源、確權(quán)、保護(hù)產(chǎn)生不同的認(rèn)知與解讀，給社會經(jīng)濟(jì)秩序帶來諸多的問題。小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的爭議，源于現(xiàn)行房地產(chǎn)法律制度的缺陷，源于政府房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對房地產(chǎn)市場行政管理的缺位和錯位。應(yīng)盡快完善我國的房地產(chǎn)法律制度，強(qiáng)化法律對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。
2、提高有關(guān)房地產(chǎn)制度的法律位階。現(xiàn)行房地產(chǎn)制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關(guān)房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利起源產(chǎn)生于地方性法規(guī)、規(guī)章、或規(guī)范性文件，對房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)缺乏力度。應(yīng)進(jìn)行一步提升房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規(guī)定上升為法律或行政法規(guī)。
3、完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施。房地產(chǎn)作為要式登記、確權(quán)保護(hù)的不動產(chǎn)，登記確權(quán)保護(hù)的具體措施是否完善，直接關(guān)系到房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)能否真正落實(shí)這一重大問題。登記機(jī)關(guān)現(xiàn)行發(fā)放的《房地產(chǎn)證》，對建筑物共用部位、他項(xiàng)權(quán)利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產(chǎn)行政管理部門、房地產(chǎn)開發(fā)商擬定的，有違法律規(guī)定的格式合同條款大開方便之門。房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利人無法借助所持有的《房地產(chǎn)證》，以完全物權(quán)的絕對權(quán)直接對抗該類違法的合同條款，保護(hù)自身的合法權(quán)益。盡快完善房地產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利的登記確權(quán)保護(hù)措施，提升登記確權(quán)制度的法律位階，對保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。
我國房地產(chǎn)法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標(biāo)，在土地資源緊缺的國情下，科學(xué)利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機(jī)關(guān)和房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)對城市房地產(chǎn)公共資源的開發(fā)和利用應(yīng)有一個長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略目標(biāo)，住宅小區(qū)內(nèi)共用的停車位資源有限，不應(yīng)買賣。住宅小區(qū)內(nèi)不計算容積率停車位的法律權(quán)利應(yīng)進(jìn)一步明確定位歸屬于小區(qū)的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時，要采取優(yōu)惠和鼓勵的政策措施，調(diào)動和刺激房地產(chǎn)開發(fā)商建設(shè)各類經(jīng)營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。
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