[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱18241次
( 四) 一般人格與具體人格的關(guān)系不同于哲學(xué)上的“一般”與“特殊”關(guān)系
一般人格語境下的“一般”，根本不同于哲學(xué)上的所謂“一般”，其與具體人格的關(guān)系，也不同于哲學(xué)上“一般”與“特殊”的關(guān)系。但在一般人格語境下很容易陷入邏輯混亂，難以表述和厘清一般人格與具體人格之間的現(xiàn)實關(guān)系。“一般”與“具體”這樣的修辭對偶，難免會令人產(chǎn)生望文生義的理解，使人認為二者之間是一般與特殊的關(guān)系，而這樣的認識是相當(dāng)有害的。只要將一般人格與具體人格的關(guān)系理解為哲學(xué)上的一般與特殊關(guān)系，一般人格就有可能無限擴展，侵蝕具體人格權(quán)的地盤，使得具體人格權(quán)虛化而淪為一般人格的陪襯。
正是因為優(yōu)劣并存，學(xué)界對于人格權(quán)法應(yīng)否規(guī)定一般人格才呈現(xiàn)出截然不同的態(tài)度，并成為長久爭論的焦點。在比較法上，對于一般人格的引入也是慎之又慎。比如，在日本，因《日本民法典》深受德國民法的影響，其《民法典》第 709 條同樣面臨對人格權(quán)的保護過窄的問題，但對于承認一般人格權(quán)的壓力，日本最高法院卻選擇對權(quán)利作寬泛解釋的方式，認為《日本民法典》第 709 條中的“權(quán)利的侵害”與《法國民法典》第1382 條一樣，包括了廣泛的法律上應(yīng)受保護的利益，[15]61而規(guī)避承認一般人格權(quán)。
三、一般人格理論在人格權(quán)法和人格權(quán)理論中的摒棄
( 一) 人格權(quán)法不應(yīng)規(guī)定一般人格
學(xué)界關(guān)于一般人格理論在人格權(quán)法中的合適性論爭，糾結(jié)在人格權(quán)法應(yīng)否規(guī)定一般人格這一核心問題上。
對民事立法應(yīng)否規(guī)定一般人格，我國歷來存在肯定和否定兩種觀點�？傮w來說，肯定一般人格作用的學(xué)者是主流，其論據(jù)也不一而足。比如，有學(xué)者認為一般人格權(quán)已經(jīng)成為我國人格權(quán)中的一項重要制度，與具體人格權(quán)一起共同對民事主體提供全面的人格保護。《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》[法釋( 2001) 7 號]第 1條已經(jīng)對于一般人格權(quán)進行了確認，因此，“一般人格權(quán)作為一項民法制度，必須納入民法的框架，這是一般人格權(quán)的宿命也是民法學(xué)者的使命”。[16]否定一般人格作用的學(xué)者比較少，所持理由主要有以下兩個方面: 一是有學(xué)者認為一般人格權(quán)產(chǎn)生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保護的一般條款，在我國民法典設(shè)置人格權(quán)保護一般條款的情況下，應(yīng)當(dāng)廢除“一般人格權(quán)”的概念;[17]二是有學(xué)者認為一般人格權(quán)是民法生出的憲法權(quán)利，由于其具有抽象性特征，因而不像具體人格權(quán)一樣能夠成為民法規(guī)定的權(quán)利樣態(tài)，“一般人格權(quán)與現(xiàn)有的人格權(quán)體系相齷齪”，因此我國民法不宜采用一般人格權(quán)概念。[18]
筆者認為，作為一個被許多學(xué)者寄予厚望的概念，一般人格是否規(guī)定在人格權(quán)法中，學(xué)界應(yīng)抱慎之又慎的態(tài)度，不能被情感主導(dǎo)。一般人格權(quán)是否一種憲法權(quán)利似不應(yīng)成妨礙其成為民事權(quán)利的理由。畢竟，民法作為子法，本就承擔(dān)著將憲法規(guī)定落到實處的重任。至于說一般人格由于具有抽象特征而難以成為民事權(quán)益，毋庸置疑，這可以成為一個否定一般人格的理由，但光有這個理由是不夠的。畢竟，將抽象問題具體化只是法律技術(shù)難題，考驗的只是立法者的智慧，如果僅憑這一點就決定一般人格在人格權(quán)法中的命運，是草率和不負責(zé)任的。因此，必須系統(tǒng)地看待一般人格在人格權(quán)法中的合適性問題。在筆者看來，分析一般人格在人格權(quán)法中的合適性，最起碼必須回答下列幾個問題: 是否存在其適用的法律環(huán)境，換言之，一般人格入法是否具有必要性; 在人格權(quán)法中規(guī)定一般人格，是否具有技術(shù)上的可行性; 一般人格在人格權(quán)法中的作用是否不可替代，在保護人格利益這一功能上是否存在更好的解決路徑。
1． 關(guān)于人格權(quán)法構(gòu)建一般人格制度的必要性
眾所周知，一般人格理論是為了彌補具體人格權(quán)對于人格保護之不足而產(chǎn)生的，在人格權(quán)法中構(gòu)建一般人格制度的法律基礎(chǔ)，在于法律( 尤其是侵權(quán)法)對于人格權(quán)的保護過于狹窄，不能滿足全面保護人格利益這一生命本質(zhì)的最高價值之需要。如果法律對人格的保護是全面的，則也不存在填補漏洞的必要。這一點在比較法上可以得到清晰的證明。在法國，盡管由于“一方面，在那個時代，私生活這個概念只具有很有限的內(nèi)容; 另一方面，當(dāng)時能夠造成對于人格的損害的手段的數(shù)量及其效果，都遠不如今日”（注：Thierry Garé，Le droit des personnes，2e edition，Collection Con-naissance du droit，Dalloz，2003，P． 75． 轉(zhuǎn)引自王利明: 《民法典體系研究》，中國人民大學(xué)出版社 2008 年版，第 422 頁。）等原因，在《法國民法典》中并沒有規(guī)定人格權(quán)，但各種人格利益一直可以循《法國民法典》第 1382 條得到保護。因此，在法國以及受法國民法影響、對權(quán)益的保護采用開放式一般條款的國家，一直不承認一個以統(tǒng)一的、整體人格利益為客體的人格權(quán)，也不認為存在這樣的人格利益。
就我國來說，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條和第 6條是極具開放性的條款，由于不存在配套的限制措施，其對人格利益的保護與法國比有過之而無不及，無論是人格權(quán)利還是人格利益，都可以尋求侵權(quán)法的保護，并不存在人格利益保護過窄的問題。在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺以后，我國學(xué)者頭痛的恰恰是，《侵權(quán)責(zé)任法》對權(quán)益保護的范圍過于廣泛，可能帶來對行為人不利以及司法權(quán)濫用、限制行為自由的后果，對此應(yīng)該如何采取措施進行限制而不是擴展。[19]因此，我國適用一般人格的法律環(huán)境并不存在，因而也不具有在人格權(quán)法中規(guī)定一般人格的必要性。
2． 關(guān)于在人格權(quán)法中規(guī)定一般人格的可行性問題
法定權(quán)益必須具有明確的邊界、內(nèi)涵確定，惟其如此，才能為立法者所認識，為成文法所規(guī)范。
一般人格權(quán)作為一種框架性權(quán)利，其內(nèi)容過于模糊。作為一個承載人格保護重任的概念，必須對其作概括歸納。然而，一般人格權(quán)既無確定的權(quán)利客體和內(nèi)容，又與各種具體人格權(quán)無清晰邊界，故而難以成為實證法上的人格權(quán)形態(tài)。[20]“一般人格權(quán)在其受保護的范圍內(nèi)承載了什么內(nèi)容，是無法用一個統(tǒng)一的公式，甚至是根本無法創(chuàng)立一個可以用于歸入式的公式來表達的�！盵13]52在難以說清又不得不說的情況下，學(xué)者們對于一般人格的描述可謂千人千面，沒有人期望能夠把其內(nèi)容窮盡、完整地描繪出來，研究者只能盡可能地讓一般人格權(quán)中的某些側(cè)面具有一定的確定性，從而有利于認識和適用而已。[14]一般人格的這一特質(zhì)，使立法者無從揭示其內(nèi)涵，也無法劃定其邊界，這從根本上阻礙了將其歸入成文法的努力，如果勉強規(guī)定入成文法，既會犧牲法律的科學(xué)性，也會危及成文法的安定。德國法學(xué)界曾經(jīng)三次嘗試在民法典中修改和補充關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，但都以失敗告終（注：第一次是 1958 年德國司法部接受法學(xué)家會議建議、提出“重新整理關(guān)于人格權(quán)和榮譽的民法保護”的法律草案，建議將《德國民法典》第 823 條第 1 款修改為: “因故意或過失不法侵害他人的人格或者因故意或過失不法侵害他人的所有權(quán)或其他權(quán)利的人必須賠償由此導(dǎo)致的損害�！辈⒃诘� 12 條中增加人格權(quán)各個具體方面的規(guī)定。但在傳媒因擔(dān)心影響新聞自由而進行猛烈抨擊之下未被采納。20 世紀(jì)70 年代末進行了第二次嘗試，在 20 世紀(jì) 80 年代初期又進行了第三次嘗試。），就是強有力的證明。前述認為一般人格權(quán)制度已經(jīng)是我國人格權(quán)法重要制度的觀點是站不住腳的。人格尊嚴和人格自由是整個人格權(quán)法的基石，也是人格權(quán)基本原則，人格自由和人格尊嚴固然是一般人格權(quán)的內(nèi)容，但并非規(guī)定了人格尊嚴和人格自由就意味著規(guī)定了一般人格權(quán)，事實上，[法釋( 2001) 7 號]第 1條并沒有使用一般人格的概念，其所規(guī)定的人格尊嚴和人格自由均是以具體人格權(quán)的形式出現(xiàn)的。
3． 關(guān)于一般人格的功能及其替代問題
一般人格的功能可以用六個字概括: 補充、解釋和創(chuàng)設(shè)。
所謂補充，是指在具體人格權(quán)不敷使用、無法承擔(dān)起人格利益保護重任時，各種人格利益可以經(jīng)由一般人格權(quán)得到保護，此時一般人格具有填補法律漏洞的作用。所謂解釋，是指一般人格作為比具體人格更高層次、統(tǒng)一的人格權(quán)益，是具體人格的基礎(chǔ)，當(dāng)具體人格內(nèi)容模糊時，一般人格可以指導(dǎo)對具體人格權(quán)的解釋。所謂創(chuàng)設(shè)，是指那些確有保護必要又不容于具體人格權(quán)因而納入一般人格權(quán)保護的人格利益，在條件成熟時可以經(jīng)規(guī)定而為具體人格權(quán)，此時，一般人格充當(dāng)了具體人格權(quán)的發(fā)生器和試驗場的作用。
就一般人格的補充功能來看，誠如前述，在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，這一功能已基本沒有必要。就一般人格的解釋功能而言，一般人格理論所設(shè)想的高于具體人格、具有統(tǒng)一性的人格法益，根本就是不切實際的空想，也與現(xiàn)實相悖。在最重要的人格法益已經(jīng)納入具體人格權(quán)的情況下，經(jīng)由一般人格保護的人格利益，其重要性與具體人格權(quán)中的人格利益相去甚遠，一般人格對具體人格的解釋作用更是無從談起。因此，一般人格真正能產(chǎn)生作用之功能，只有創(chuàng)設(shè)功能。
那么，一般人格創(chuàng)設(shè)功能的行使是否是最經(jīng)濟的呢? 答案顯然是否定的。其一，不僅一般人格具有權(quán)利創(chuàng)設(shè)作用，人格權(quán)法基本原則也具有創(chuàng)設(shè)作用。沒有納入具體人格而確有保護必要的人格利益既可以暫時托庇于一般人格，也可以偱人格權(quán)法基本原則獲得支持。相對于一般人格的不確定，人格權(quán)法基本原則盡管也不確定，但至少方向是明確的，令人一望即知，人格權(quán)法基本原則通過一般條款的形式為未納入具體人格權(quán)的人格利益提供概括保護，遠比通過所謂一般人格保護要明確。其二，在侵權(quán)法保護的利益不限于權(quán)利的情況下，受害人人格利益受到侵害，可以直接援引《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條、第 6 條主張賠償，托庇于所謂一般人格，無疑是一種舍近求遠的做法，其效果也值得懷疑。
很顯然，在目前法律環(huán)境下，在人格權(quán)法中規(guī)定一般人格既無必要，也不具有技術(shù)上的可操作性，勉強規(guī)定也難以發(fā)揮制度設(shè)計者們所期待的法律效果。故，一般人格理論難有用武之地，拋棄是明智的選擇。
( 二) 人格權(quán)理論中不應(yīng)保留一般人格理論
一個不可回避的問題是: 在人格權(quán)法摒棄一般人格背景下，人格權(quán)理論有沒有保留一般人格理論的必要? 畢竟，盡管長期沒有法律上的明確身份，但一般人格理論引入我國時日非短，已運用于司法實踐并產(chǎn)生了不小的影響，而且，從比較法的角度來看，一般人格理論表現(xiàn)出了不同于一般法學(xué)理論之不依賴具體法規(guī)范的強大獨立性，盡管世界上沒有一國法律明文規(guī)定一般人格，但一般人格理論卻在很多國家大行其道并實實在在地指導(dǎo)著這些國家的司法實踐。
筆者認為，在人格權(quán)法擯棄一般人格概念，并且侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)對人格利益進行廣泛保護的情況下，再保留一般人格理論已經(jīng)沒有必要。
1． 理論盡管具有一定獨立性，但理論必須以制度為中心，為制度服務(wù)，這是毋庸置疑的。這種服務(wù)可以是多樣的，詮釋制度或者彌補制度之不足都是服務(wù)的形式。誠然，一般人格理論從來沒有制度化，但在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之前，我國較為嚴重的存在人格利益保護不周的情況，理論上引入一般人格概念，對于指導(dǎo)人格利益保護的司法實踐，以及探討完善人格利益保護的制度路徑，是有意義的。但在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，這一基礎(chǔ)已經(jīng)不存在，若人格權(quán)法擯棄一般人格概念，則一般人格理論的歷史使命已經(jīng)完成，已再無發(fā)揮作用之空間。
2． 在功能上，人格權(quán)法基本原則和人格保護一般條款完全可以吸收和取代一般人格理論的功能，當(dāng)具體人格權(quán)之外的人格利益遭受侵害時，司法機關(guān)可以直接援引一般條款或者人格權(quán)法基本原則保護受害人的利益。此種援引不僅不會產(chǎn)生理論上的沖突，并且更符合我國的法律傳統(tǒng)。以 2012 年北大法意登載的幾個一般人格權(quán)侵害案來說，這些案件均可以通過援用人格權(quán)法一般條款或人格權(quán)法基本原則解決。比如，在趙某與上海某超市貿(mào)易有限公司一般人格權(quán)糾紛一案中（注：參見上海市普陀區(qū)人民法院( 2012) 普民一( 民) 初字第 3205號判決書。），原告的人格尊嚴與其說屬于一般人格權(quán)內(nèi)涵，倒不如說是人格權(quán)法基本原則所要達到的目標(biāo)。
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