[ 鄭軍男 ]——(2013-9-17) / 已閱15572次
韓國(guó)刑法不能犯之探究
——以韓國(guó)刑法第27條為核心
韓國(guó)刑法第27條在“不能犯”標(biāo)題之下明確規(guī)定了不能犯可罰的內(nèi)容。據(jù)此，行為“不可能發(fā)生結(jié)果”和具備“危險(xiǎn)性”成為韓國(guó)不能犯的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)。前一特點(diǎn)與可罰的障礙未遂相區(qū)別，只能進(jìn)行“事后判斷”；后一特點(diǎn)與不可罰的不能犯相區(qū)別，只能進(jìn)行“事前判斷”，且在具體的判斷上，通說主張“具體的危險(xiǎn)說”。
【關(guān)鍵詞】不能犯；不能未遂；危險(xiǎn)性；可能性
一、序言
在東亞中日韓三國(guó)刑法中，韓國(guó)是唯一將“不能犯”立法化的國(guó)家。具體而言，韓國(guó)刑法典第27條以“不能犯”為標(biāo)題明確規(guī)定了關(guān)于不能犯可罰的內(nèi)容，即“即使因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果，存在危險(xiǎn)性時(shí)，仍予處罰。但可以減輕或免除處罰”。按照韓國(guó)刑法的這一規(guī)定，顯然“不能犯”是指盡管因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果但具有危險(xiǎn)性的情況，而且具有“可罰性”。
從比較法學(xué)的角度來看，韓國(guó)刑法學(xué)盡管是因?yàn)樾淌铝⒎ǖ囊?guī)定將“不能犯”視為具有可罰性，但僅就承認(rèn)“可罰性”這點(diǎn)而言是與我國(guó)理論界的通說見解相一致的，因而也與將不能犯視為不可罰的日本刑法學(xué)的一般見解相區(qū)別。然而，更為值得關(guān)注的是，與我國(guó)刑法理論明確將“不能犯”視為未遂犯的一種類型，進(jìn)而在概念上與“能犯未遂”相對(duì)應(yīng)的狀況不同，在韓國(guó)刑法學(xué)中，不能犯盡管具有可罰性，關(guān)于其是否屬于未遂犯之一種類型抑或是否區(qū)別于未遂犯的一種獨(dú)立的犯罪形態(tài)，是存在爭(zhēng)論的。其爭(zhēng)論的由來在于，韓國(guó)刑法第27條關(guān)于不能犯的規(guī)定是在刑法典第二章“犯罪”中的第二節(jié)“未遂犯”中做出的，而且在第二節(jié)“未遂犯”標(biāo)題之下，又分別在第25條、第26條、第27條中各自以“未遂犯”、“中止犯”、“不能犯”為標(biāo)題規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容。[1]因此，在韓國(guó)刑法學(xué)中，與第25條未遂犯的規(guī)定相關(guān)聯(lián)，就如何理解第27條不能犯的性質(zhì)展開了激烈的爭(zhēng)論，可謂觀點(diǎn)林立，莫衷一是。
另一方面，盡管在不能犯是否具有“可罰性”進(jìn)而是否具有“犯罪性”這點(diǎn)上韓國(guó)刑法學(xué)與日本刑法學(xué)之間的見解完全相悖，但在將“危險(xiǎn)性”的存在與否作為認(rèn)定“可罰性”的標(biāo)準(zhǔn)這點(diǎn)上仍舊存在著相同之處。然而，對(duì)于客觀未遂論占據(jù)通說地位的日本刑法學(xué)來說，難于理解的是既然“行為不可能發(fā)生結(jié)果”，怎么還可能存在“危險(xiǎn)性”，進(jìn)而可罰？因?yàn)樵谌毡拘谭ɡ碚撝械目陀^未遂論者看來，行為不具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的“可能性”也就意味著行為不具有“危險(xiǎn)性”，進(jìn)而也就不具備作為未遂犯處罰的根據(jù)。[2]但從韓國(guó)刑法關(guān)于不能犯的規(guī)定內(nèi)容來看，顯然“不可能發(fā)生結(jié)果”與“危險(xiǎn)性”是可以并存的。這必然導(dǎo)致韓國(guó)刑法學(xué)在關(guān)于“危險(xiǎn)性”概念和判斷構(gòu)造的解釋論上存在著與日本刑法學(xué)之間的巨大差異。因此，極有必要了解韓國(guó)刑法學(xué)關(guān)于“危險(xiǎn)性”概念的理解以及關(guān)于判斷構(gòu)造的爭(zhēng)論狀況，以便我們更深地了解不能犯的本質(zhì)構(gòu)造和特點(diǎn)。
二、韓國(guó)刑法第27條的立法沿革
二戰(zhàn)后的韓國(guó)政府為擺脫長(zhǎng)期以來的日文法律體制，于1947年6月30日成立了“法制編纂委員會(huì)”并開始著手刑法典的起草工作。該“法制編纂委員會(huì)”于1948年6月公布了所起草的《刑法要綱》。然而，在此《刑法要綱》中，關(guān)于不能犯只是在總則第三章“未遂罪”的標(biāo)題下記載了“障礙未遂、不能未遂、中止未遂”，至于以何種具體內(nèi)容規(guī)定了這些未遂犯形態(tài)則并不明確。[3]但至少可以肯定的是，此“法制編纂委員會(huì)”的《刑法要綱》著力要在刑法典中將“不能犯”進(jìn)行明文化規(guī)定。
盡管目前從歷史資料上已經(jīng)無從考察當(dāng)時(shí)“法制編纂委員會(huì)”的《刑法要綱》要將不能犯進(jìn)行明文化規(guī)定的理由，但在作為當(dāng)時(shí)“法制編纂委員會(huì)”委員之一并負(fù)責(zé)起草《刑法要綱》分則部分的嚴(yán)祥燮委員的“刑法要綱解說”中，關(guān)于“不能犯”的立法規(guī)定做了如下說明：“關(guān)于不能犯，通過明確規(guī)定其行為不具有危險(xiǎn)性時(shí)不罰這樣的旨趣，整理關(guān)于不能犯的學(xué)說上的論爭(zhēng)……這是新刑法在此章中的特色”。[4]在嚴(yán)祥燮委員的此“刑法要綱解說”中可以明確的是，當(dāng)時(shí)的韓國(guó)“法制編纂委員會(huì)”一是試圖通過立法解決關(guān)于不能犯的學(xué)說上的爭(zhēng)論，二是關(guān)于不能犯采取了“不處罰”的立場(chǎng)。[5]
然而，1948年替代“法制編纂委員會(huì)”重新成立的“法典編纂委員會(huì)”在1951年4月向國(guó)會(huì)提交的刑法典《政府草案》中，毅然改變之前關(guān)于不能犯的立法態(tài)度，采取了不能犯可罰的立場(chǎng)。具體而言，在此《政府草案》第27條中關(guān)于不能犯進(jìn)行了如下規(guī)定：“因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果時(shí)，減輕或免除刑罰”。在此《政府草案》的理由書中盡管沒有具體言及關(guān)于第27條不能犯的立法宗旨及為何可罰的立法理由，但“法典編纂委員會(huì)”明確指出此“政府草案”的立案原則之一就是，盡量避免刑法學(xué)說上的偏頗，采取折衷立場(chǎng)以便符合現(xiàn)實(shí)。因此，廣泛參考了世界各國(guó)的立法例及最新的刑法草案。[6]應(yīng)該說，《政府草案》的這一立案原則對(duì)于解明《政府草案》關(guān)于第27條不能犯的立法宗旨具有重要的意義。當(dāng)時(shí)，在世界各國(guó)刑法中，尤其關(guān)于不能犯可罰的立法例倍受關(guān)注的是1937年瑞士新刑法、1927年德國(guó)刑法草案及1930年德國(guó)刑法草案。[7]這些刑法草案的制定過程正值歐洲大陸“社會(huì)防衛(wèi)思想”盛行之時(shí)，受其影響上述草案紛紛采取了不能犯可罰的立場(chǎng)。作為參考這些草案的結(jié)果，韓國(guó)1951年《政府草案》也采取了處罰不能犯的立場(chǎng)。而且，從此《政府草案》關(guān)于不能犯的規(guī)定內(nèi)容來看，可以說與1930年德國(guó)刑法草案之間有著非常相似之處。1930年德國(guó)刑法草案在第26條第3項(xiàng)中關(guān)于不能犯做了如下規(guī)定：“因犯人所選定的手段或客體的種類的原因，未遂不可能達(dá)到既遂的場(chǎng)合，法院可依據(jù)自由裁量減輕或免除處罰”。由此可見，兩草案的共同之處在于，均把在實(shí)行手段與實(shí)行對(duì)象中所存在的事由作為不可能發(fā)生結(jié)果或不可能達(dá)到既遂的原因，此為其一；其二，同樣并列規(guī)定了刑的任意減輕與任意免除。
上述向國(guó)會(huì)提交的《政府草案》于1951年4月首先經(jīng)過了韓國(guó)國(guó)會(huì)法制司法委員會(huì)的審議。國(guó)會(huì)法制司法委員會(huì)經(jīng)過審議之后，又于1952年形成了《法制司法委員會(huì)修正案》，并于1953年4月16日正式提交國(guó)會(huì)審議。時(shí)任法制司法委員會(huì)委員長(zhǎng)的嚴(yán)祥燮議員在向國(guó)會(huì)說明法制司法委員會(huì)的審議經(jīng)過及修正事項(xiàng)時(shí)指出：法制司法委員會(huì)致力于制定民主主義的刑法典，“換言之，刑法是限制國(guó)民自由的重要法律。因此從擁護(hù)人權(quán)且尊重國(guó)民自由的立場(chǎng)來看，應(yīng)該盡量制定寬大的刑法�！ㄖ虚g筆者略）……尊重個(gè)人自由的要求與實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的的公益要求之間沖突最為激烈的要屬刑法。然而，刑法也是法律之一，試圖以此刑法解決所有問題，換言之，讓刑法承擔(dān)社會(huì)改造或確立道德觀念、消除社會(huì)惡等各種機(jī)能，反而達(dá)不成其預(yù)定目標(biāo)�！ㄖ虚g筆者略）……因此，不能無視刑法的補(bǔ)充性來制定刑法，否則將會(huì)導(dǎo)致刑法的重刑化。盡管刑法不能徹底解決作為歷史事件發(fā)生的所有事件，但應(yīng)該為了維持社會(huì)秩序而制定刑法。如果這樣，便自然能夠發(fā)現(xiàn)上述兩原則沖突的調(diào)節(jié)點(diǎn)”。[8]正是基于這種刑法民主化及刑法補(bǔ)充性的強(qiáng)調(diào)，法制司法委員會(huì)在關(guān)于第27條不能犯的審議中，作為處罰不能犯的要件追加了“危險(xiǎn)性”這一要素。即1952年法制司法委員會(huì)修正案第27條的規(guī)定如下：“即使因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果，存在危險(xiǎn)性時(shí)，仍予處罰。但可以減輕或免除處罰”。
嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)在向國(guó)會(huì)議員解釋此第27條的規(guī)定時(shí)指出：“意圖毒殺他人，但因毒藥未達(dá)致死量而未造成死亡的，我們通常認(rèn)為是未遂犯。但是，誤認(rèn)為是毒藥而使他人服用了白色粉末狀的白糖。這我們從事后來看，無論如何也不可能發(fā)生結(jié)果。然而，如果從事前來看，問題就會(huì)呈現(xiàn)出諸多復(fù)雜性。而且，從道德觀念上來看，意圖殺人是肯定無疑的。因此，即使從事后來看不可能發(fā)生其結(jié)果，但我們從事前來看仍舊認(rèn)為是危險(xiǎn)的行為時(shí)，應(yīng)該作為未遂犯進(jìn)行處罰”。[9]也就是說，在嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)看來，不能犯是指盡管從事后來看不可能發(fā)生結(jié)果，但從事前來看具有危險(xiǎn)性進(jìn)而能夠認(rèn)定處罰必要性的情況。在這里，嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)也提示了認(rèn)定危險(xiǎn)性的“事后判斷”與“事前判斷”的基準(zhǔn)。[10]
1953年7月8日，韓國(guó)國(guó)會(huì)通過了針對(duì)包括不能犯在內(nèi)的法制司法委員會(huì)修正案的審議。這樣，上述修正案作為韓國(guó)刑法典于1953年9月18日以法律第293號(hào)的形式公布，同年10月3日施行，這便是現(xiàn)行韓國(guó)刑法典。關(guān)于不能犯，也就按照“法制司法委員會(huì)修正案”的內(nèi)容，在“不能犯”的標(biāo)題下作為第27條規(guī)定在現(xiàn)行韓國(guó)刑法典中。
三、韓國(guó)刑法第27條的名稱及性質(zhì)問題
盡管韓國(guó)刑法第27條是在“不能犯”標(biāo)題下具體規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，然而在韓國(guó)刑法理論界與此第27條的名稱問題相關(guān)聯(lián)，關(guān)于“不能犯”與“不能未遂”是否為相同名稱或是否具有相同內(nèi)容存在著激烈的爭(zhēng)論。實(shí)際上，關(guān)于韓國(guó)刑法第27條名稱問題的爭(zhēng)論，是與第27條性質(zhì)的理解息息相關(guān)的。
在韓國(guó)理論界，以往的多數(shù)學(xué)者在將“不能犯”與“不能未遂”視為同義語的同時(shí)，把刑法第27條解釋為是關(guān)于可罰未遂犯之類型的規(guī)定。根據(jù)此種見解，韓國(guó)刑法第27條是關(guān)于盡管不可能發(fā)生結(jié)果但因存在危險(xiǎn)性而進(jìn)行處罰的可罰的不能（未遂）犯的積極規(guī)定，其與第26條在“中止犯”之標(biāo)題下規(guī)定“中止未遂”之內(nèi)容的形式相同，因此正如第26條“中止犯”標(biāo)題下的內(nèi)容意味著中止未遂一樣，第27條在“不能犯”的標(biāo)題下實(shí)際上規(guī)定的也是關(guān)于可罰的“不能未遂”的內(nèi)容。[11]例如，韓國(guó)學(xué)者千鎮(zhèn)豪教授就認(rèn)為，針對(duì)第27條的標(biāo)題或其所規(guī)定的不能犯的用語的不同理解，并不會(huì)導(dǎo)致關(guān)于第27條的解釋上的差異，因此在解釋學(xué)上關(guān)于第27條名稱的爭(zhēng)論是沒有實(shí)際意義的。[12]由此，千鎮(zhèn)豪教授極力反對(duì)韓國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于第27條標(biāo)題名稱的爭(zhēng)論。在千鎮(zhèn)豪教授看來，單純?cè)诟拍钌蠀^(qū)別“不能犯”與“不能未遂”是沒有實(shí)際意義的，必須要結(jié)合刑法的具體規(guī)定內(nèi)容來理解兩概念。因此，千教授認(rèn)為，韓國(guó)刑法理論界關(guān)于第27條名稱的爭(zhēng)論實(shí)際上是源于并沒有正確理解刑法上的未遂犯體系。[13]在千教授看來，韓國(guó)刑法第25條是關(guān)于未遂犯的一般規(guī)定，而第26條與第27條則是關(guān)于特殊的未遂形態(tài)的規(guī)定，即第26條是關(guān)于“中止未遂犯”、第27條是關(guān)于“不能未遂犯”的規(guī)定；“中止”與“不能”具有限定未遂犯的性質(zhì)與形態(tài)的意義。即盡管最為正確的用語之使用是“中止未遂犯”或“不能未遂犯”，但在其與第25條關(guān)于未遂犯之一般規(guī)定的關(guān)系上屬于特殊形態(tài)這點(diǎn)上，才使用了“中止犯”與“不能犯”的用語？[14]也就是說，按照千教授的解釋，實(shí)際上“不能犯”與“不能未遂”實(shí)屬同一概念，而且刑法第27條在“不能犯”標(biāo)題下所規(guī)定的可罰的不能未遂實(shí)際上也是特殊的未遂形態(tài)之一。
然而，在目前的韓國(guó)刑法學(xué)界，卻普遍區(qū)分“不能犯”與“不能未遂”兩概念，并認(rèn)為刑法第27條是關(guān)于可罰的“不能未遂”的規(guī)定，其既不同于不可罰的不能犯又不屬于可罰的障礙未遂的一種類型，是具有獨(dú)立性的一種特殊的犯罪未遂形態(tài)。此見解是當(dāng)前韓國(guó)學(xué)界的通說觀點(diǎn)。例如，持此見解的李在祥教授就明確指出應(yīng)該以“危險(xiǎn)性”的有無區(qū)別“不能犯”與“不能未遂”。李在祥教授認(rèn)為，不能犯是指不僅事實(shí)上不可能發(fā)生結(jié)果而且也不具有危險(xiǎn)性因而不可罰的行為，而不能未遂犯則是指雖然在事實(shí)上不可能發(fā)生結(jié)果但因具有危險(xiǎn)性而以未遂犯加以處罰的情況。因此，刑法第27條規(guī)定的不能未遂犯是與第25條規(guī)定的未遂犯相區(qū)別的另一形態(tài)的未遂犯。即刑法第25條規(guī)定的未遂犯是具有結(jié)果發(fā)生可能性的障礙未遂，而第27條規(guī)定的未遂犯是不具有發(fā)生結(jié)果的可能性但具有危險(xiǎn)性的不能未遂。[15]
高麗大學(xué)的金日秀教授也明確主張應(yīng)該區(qū)分不可罰的“不能犯”與可罰的“不能未遂”。金日秀教授認(rèn)為，不能犯與不能未遂盡管在事實(shí)上不可能發(fā)生結(jié)果這點(diǎn)上具有相同性，但不能犯作為著手實(shí)行階段之前的狀態(tài)原本就不是刑法意義上的行為；而不能未遂則是已經(jīng)進(jìn)入著手實(shí)行階段并具有實(shí)質(zhì)不法之內(nèi)容的“危險(xiǎn)性”的犯罪現(xiàn)象。[16]具體而言，金日秀教授認(rèn)為，韓國(guó)刑法第27條前段的規(guī)定即“因?qū)嵭惺侄位驅(qū)ο蟮腻e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果”的情況便是指不可罰的“不能犯”的情況，因此本條標(biāo)題的“不能犯”實(shí)際上也就是指本條規(guī)定中的這一部分內(nèi)容。而本條后段的規(guī)定即“存在危險(xiǎn)性時(shí)”則意味著可罰的“不能未遂”的成立。因此，在韓國(guó)刑法中，盡管不能犯的情況不罰，但其因具備“危險(xiǎn)性”進(jìn)而進(jìn)入未遂階段時(shí)，便作為不能未遂犯進(jìn)行處罰。然而，從刑法規(guī)制的觀點(diǎn)來看，有意義的部分當(dāng)然是不能未遂，因此將刑法第27條的標(biāo)題明示為“不能未遂”才是更為恰當(dāng)?shù)挠谜Z之使用。[17]這樣，根據(jù)金日秀教授的理解，不能未遂（Untauglicher Versuch）是指盡管原本就不可能發(fā)生結(jié)果，但因具備危險(xiǎn)性而作為未遂犯進(jìn)行處罰的情況。因此，其與具有構(gòu)成要件結(jié)果之發(fā)生可能性的障礙未遂（第25條）是存在區(qū)別的。[18]因此，在金日秀教授看來，韓國(guó)刑法上的未遂體系中，障礙未遂（第25條）、中止未遂（第26條）、不能未遂（第27條）是各自獨(dú)立的未遂形態(tài)。
其實(shí)，韓國(guó)刑法理論界關(guān)于“不能犯”與“不能未遂”是否為同一概念以及如何理解第27條的法律性質(zhì)的爭(zhēng)論，有其深刻的歷史原因。如前所述，在韓國(guó)刑法施行之前，日文法律體制下的韓國(guó)在當(dāng)時(shí)適用的是日本的現(xiàn)行刑法（韓國(guó)舊刑法）。眾所周知，在日本現(xiàn)行刑法中，并不存在類似現(xiàn)今韓國(guó)刑法第27條的規(guī)定。而且，在日本刑法理論界，一直以來將“不能犯”與“不能未遂”視為同一概念，并認(rèn)為其不具有可罰性。具體言之，在當(dāng)時(shí)韓國(guó)舊刑法的體制下，不能犯實(shí)際上是指不具有發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果之可能性的情況，進(jìn)而因不具備危險(xiǎn)性而認(rèn)定為不成立犯罪。與此相反，一旦認(rèn)定具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的可能性，即危險(xiǎn)性，便作為通常的未遂犯進(jìn)行處罰。因而，在不成立犯罪（或不可罰）與成立可罰的未遂這種擇一狀態(tài)下，不能犯的焦點(diǎn)也就集中在如何判斷發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的可能性即危險(xiǎn)性上。這種關(guān)于“不能犯”（抑或不能未遂）的基本認(rèn)識(shí)，不僅是當(dāng)時(shí)日本刑法理論界的普遍觀點(diǎn)，而且此種觀點(diǎn)也維持到了現(xiàn)在。然而，在韓國(guó)舊刑法體制下，盡管完全維系著上述日本刑法理論界關(guān)于“不能犯”的基本認(rèn)識(shí)，認(rèn)為不具備發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果之可能性的不能犯，因不具有“危險(xiǎn)性”而不可罰；[19]但從韓國(guó)現(xiàn)行刑法的制定過程以及作為其結(jié)果的刑法第27條的規(guī)定內(nèi)容來看，可以說已經(jīng)完全放棄了關(guān)于“不能犯”可罰與不可罰這種擇一狀態(tài)的基本認(rèn)識(shí)并尋求了另一處理可能性，即在不成立犯罪（不可罰）與可罰未遂之間還存在比“刑之任意減輕”還要輕緩的“刑之任意減免”的處理模式。根據(jù)韓國(guó)刑法第27條規(guī)定的內(nèi)容，在肯定犯罪的成立的同時(shí)，其處罰也要比通常的障礙未遂（第25條）的情況輕緩。因此，目前韓國(guó)刑法理論界極力主張刑法第27條標(biāo)題的名稱應(yīng)該改為“不能未遂”，進(jìn)而區(qū)別于傳統(tǒng)的不成立犯罪意義上的“不能犯”概念。而且，這一理論上的主張也影響到了韓國(guó)刑法改正作業(yè)中。如1992年《韓國(guó)刑法改正法律案》與1996年《韓國(guó)刑法改正法律案》就將第26條的名稱從“中止犯”改正為“中止未遂”，將第27條的名稱從“不能犯”改正為“不能未遂”。其理由是：“本條（改正案第26條）作為與現(xiàn)行刑法第26條具有相同旨趣的規(guī)定，為明確‘中止未遂’也是未遂犯之一種類型的犯罪這點(diǎn)，進(jìn)而將標(biāo)題從中止犯改正為‘中止未遂’”；“本條（改正案第27條）是與現(xiàn)行刑法第27條相同的規(guī)定，在與第26條的情況相同旨趣上將標(biāo)題從不能犯改正為‘不能未遂’。這是因?yàn)椋緱l是關(guān)于存在‘危險(xiǎn)性’的情況的規(guī)定，因而不是不能犯，而是未遂犯”。[20]
四、韓國(guó)刑法第27條中“危險(xiǎn)性”的理解
如前所述，按照韓國(guó)刑法第27條的規(guī)定，不能未遂是指因手段或?qū)ο箦e(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果但存在危險(xiǎn)性的情況。而且，當(dāng)前韓國(guó)的通說理論也明確區(qū)分不可罰的不能犯與可罰的不能未遂，并認(rèn)為兩者區(qū)別的標(biāo)志就在于行為是否存在“危險(xiǎn)性”。另一方面，韓國(guó)理論界又將第25條的障礙未遂理解為存在構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生可能性的情況，因此其與當(dāng)初就不具備這種可能性的不能未遂相區(qū)別。[21]由此看來，根據(jù)韓國(guó)刑法的規(guī)定和理論界的立場(chǎng)，不能未遂的成立需要同時(shí)具備“不可能發(fā)生結(jié)果”與“危險(xiǎn)性”兩要件。
當(dāng)初，韓國(guó)之所以要在刑事立法中明確規(guī)定不能未遂，其初衷就在于試圖通過刑事立法來平息理論界關(guān)于不能未遂的激烈爭(zhēng)論，進(jìn)而明確不能未遂的法律性質(zhì)。然而，從目前韓國(guó)刑法理論界關(guān)于第27條的解釋現(xiàn)狀來看，應(yīng)該說當(dāng)初此項(xiàng)立法目的并沒有完全實(shí)現(xiàn)。甚至可以說，韓國(guó)刑事立法上關(guān)于不能未遂的規(guī)定，反而給理論界及實(shí)務(wù)界帶來了巨大困惑，那就是在不能未遂中如何調(diào)和“發(fā)生結(jié)果的不可能性”與“危險(xiǎn)性”以及如何具體認(rèn)定作為可罰的不能未遂之處罰根據(jù)的“危險(xiǎn)性”。為此，韓國(guó)理論界為解明刑法第27條規(guī)定中的“危險(xiǎn)性”概念及判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了不懈地努力，甚至出現(xiàn)了百家爭(zhēng)鳴的局面。
針對(duì)刑法第27條規(guī)定中的“危險(xiǎn)性”，韓國(guó)多數(shù)說的立場(chǎng)將其理解為“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的危險(xiǎn)性”或“發(fā)生結(jié)果的招致危險(xiǎn)性”。[22]具體而言，有學(xué)者將其表述為“刑法評(píng)價(jià)上的構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的可能性”；有學(xué)者則表述為“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性”；也有的學(xué)者表述為“充足犯罪構(gòu)成要件的可能性”；甚至有學(xué)者將其表述為“指向結(jié)果發(fā)生之可能性的行為的危險(xiǎn)性”或“結(jié)果發(fā)生的潛在的可能性”。[23]而且，韓國(guó)大法院的判例立場(chǎng)也采取了此種觀點(diǎn)，認(rèn)為“不能犯是指在犯罪行為的性質(zhì)上絕對(duì)不存在發(fā)生結(jié)果或法益侵害的可能性的情況”，進(jìn)而在危險(xiǎn)性判斷上采取了“舊客觀說”（絕對(duì)不能·相對(duì)不能說）（大法院判決1954年1月30日，宣告4286刑上387；大法院判決1985年3月26日，宣告85D0206；1996年6月11日，宣告96D0791）。例如，1954年的大法院判決認(rèn)為，可罰不能未遂犯的認(rèn)定應(yīng)該以“危險(xiǎn)性”的存在為前提，因此“盡管在手槍上裝填了子彈并實(shí)施了發(fā)射的行為，但由于子彈的不良沒有發(fā)射成功，這種裝填子彈并發(fā)射的行為也具有招致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，進(jìn)而不能視為不能犯”。1985年的大法院判決也主張，“不能犯是指在犯罪行為的性質(zhì)上發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)絕對(duì)不能的情況。為制造出抗精神性醫(yī)藥品甲基安非他明即俗稱‘希洛苯’，在其原料的鹽酸中攪拌了數(shù)種藥品以此試圖制造出‘希洛苯’，但由于其藥品配置的不成熟未能制造出其成品。如果是這樣，上述行為在其性質(zhì)上具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性，以習(xí)慣性醫(yī)藥品制造未遂犯對(duì)此進(jìn)行處罰是正當(dāng)?shù)摹薄?br>
然而，上述韓國(guó)多數(shù)說的見解與大法院的立場(chǎng)所存在的內(nèi)在矛盾是顯而易見的。因?yàn)�，韓國(guó)刑法第27條所規(guī)定的不能未遂恰恰是指行為不可能發(fā)生結(jié)果的情況，因此將“危險(xiǎn)性”概念解釋為“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性”或“發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性”的話，不僅在概念上與“不可能發(fā)生結(jié)果”之間存在矛盾，而且實(shí)際上也不存在成立第27條所規(guī)定的不能未遂的余地。從大法院的判決內(nèi)容來看，一是很難明確判決內(nèi)容中所指的“不能犯”是第27條中的可罰的“不能未遂”還是不可罰的“不能犯”；二是并沒有積極探討“不可能發(fā)生結(jié)果”的問題。就1954年大法院的判決內(nèi)容來看，在子彈不良所導(dǎo)致的沒有發(fā)射成功的情況下，事實(shí)上無論如何也不可能發(fā)生行為人所意圖的構(gòu)成要件結(jié)果。然而，大法院卻舍去了這種事實(shí)上的不可能性，將行為人的具體行為（裝填不良子彈并開槍）抽象為“裝填子彈并發(fā)射”的一般類型性行為，進(jìn)而認(rèn)定具有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性，實(shí)際上是脫離具體客觀事實(shí)的行為的抽象的危險(xiǎn)性，此判斷方法同樣適用在了1985年的判決中。問題是，韓國(guó)刑法第25條所規(guī)定的未遂犯中要求的作為處罰根據(jù)的“危險(xiǎn)性”是以“發(fā)生結(jié)果的可能性”為前提的，進(jìn)而在這點(diǎn)上區(qū)別于第27條的不能未遂。因此，大法院判決以行為的發(fā)生結(jié)果的抽象的危險(xiǎn)性為理由適用第25條未遂犯規(guī)定顯然是錯(cuò)誤的。當(dāng)前，韓國(guó)不少學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到刑法第27條中規(guī)定的“危險(xiǎn)性”概念并不等同于結(jié)果發(fā)生的“可能性”或“危險(xiǎn)性”概念。如吳英根教授就認(rèn)為，不能將第27條中的“危險(xiǎn)性”視為結(jié)果發(fā)生的“危險(xiǎn)性”。在不能未遂中，因?yàn)闆]有結(jié)果發(fā)生的“可能性”，所以也能夠認(rèn)為并不存在結(jié)果發(fā)生的“危險(xiǎn)性”。在吳英根教授看來，第27條中規(guī)定的“危險(xiǎn)性”是指一般人感受到的“危險(xiǎn)性”。換言之，吳英根教授承認(rèn)一般人盡管認(rèn)識(shí)到?jīng)]有發(fā)生結(jié)果的可能性但能夠感受到危險(xiǎn)性情況的存在。[24]
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