[ 文璞 ]——(2013-9-16) / 已閱11904次
自信息網(wǎng)絡(luò)誕生以來，法律人就在信息網(wǎng)絡(luò)正能量的發(fā)揮和負(fù)面效應(yīng)的規(guī)避、管理規(guī)范秩序和自由權(quán)利保障之間探索平衡，為適應(yīng)社會及司法實踐需要，兩高出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其以利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪為解釋重點，筆者亦以此為切入點，試分析誹謗罪的司法認(rèn)定。
一、《刑法》關(guān)于誹謗罪的規(guī)定及犯罪構(gòu)成
誹謗罪，是指捏造并散布某種事實，足以敗壞他人名譽，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我國《刑法》將其規(guī)定于第246條，根據(jù)刑法規(guī)定及理論，簡述其犯罪構(gòu)成要件如下：
�。�1）主體，本罪行為主體是一般主體，即年滿十六周歲的自然人，單位不能構(gòu)成本罪。
�。�2）主觀方面，本罪主觀方面為故意，即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實且會發(fā)生損害他人名譽的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。行為人將虛假事實誤認(rèn)為真實加以擴(kuò)散，或進(jìn)行擴(kuò)散但無損害他人名譽的故意，均不構(gòu)成本罪。
�。�3）客體，本罪客體是他人名譽，一般指自然人的名譽，法人和其他組織不納入本罪的范疇。名譽，有如下含義：一是外部的名譽，指他人對特定人的屬性所給予的社會評價；二是主觀的名譽，指本人對其內(nèi)在價值的感受、意識和感情；三是內(nèi)部的名譽，指客觀存在的人的內(nèi)部價值。作為民法學(xué)、刑法學(xué)意義上的名譽，學(xué)界都認(rèn)為指的是外部的名譽。
（4）客觀方面，行為人實施了散布憑空制造的虛假事實，足以敗壞他人名譽的行為，且存在手段惡劣、后果嚴(yán)重等嚴(yán)重情節(jié)。
通過以上分析，我們似乎可以清晰地看到誹謗罪的構(gòu)成要件。但在司法實踐中，這遠(yuǎn)不能滿足罪刑法定原則的要求，沒有更進(jìn)一步的具體規(guī)定，誹謗罪的認(rèn)定仍然存在著操作上的巨大困難�！督忉尅返某雠_，正是為了彌合這種缺陷和滿足司法實踐需求，因為任何法律，乃至刑法，如果要獲得鮮活的生命和充分的發(fā)揮正能量，都需要進(jìn)行解釋，不經(jīng)解釋不能適用�！督忉尅芳�(xì)化、統(tǒng)一了利用信息網(wǎng)絡(luò)事實誹謗犯罪的司法適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范司法行為，有助于依法準(zhǔn)確有力地打擊此類犯罪；同時，能夠為受害人恢復(fù)和維持名譽，保護(hù)公民人身權(quán)不受侵犯。再者，刑法不僅承載著懲罰犯罪和保障人權(quán)的職能，更要延伸其觸角，作為促進(jìn)信息網(wǎng)絡(luò)健康發(fā)展和維持良好社會風(fēng)尚的有力支撐，還要落實憲法賦予公民的言論自由和監(jiān)督權(quán)。
二、《解釋》關(guān)于細(xì)化誹謗罪規(guī)定的內(nèi)容
在誹謗犯罪的認(rèn)定中，犯罪構(gòu)成的客觀方面最難把握。主觀狀態(tài)可以通過其客觀方面推知和證成，但刑法條文對其客觀方面規(guī)定如果不夠具體、明確、特定，則在具體案件的裁判中，法官很難將作為陳述的案件事實“涵攝”或“歸屬”于法律描述的構(gòu)成要件之下�！督忉尅反舜巫钇鸫a明確了三個方面：
其一，完善了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的犯罪構(gòu)成�！督忉尅肪唧w化了誹謗犯罪構(gòu)成的客觀方面，明確了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪的行為方式和入罪標(biāo)準(zhǔn)。第1條明確“捏造事實誹謗他人”的具體情形：（1）捏造或篡改事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布；（2）捏造或篡改事實，組織、指使他人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布；（3）明知是虛偽事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣。前兩者將復(fù)數(shù)行為作為犯罪構(gòu)成的要素，第三種情形明確提示必須是“明知”，且需達(dá)到情節(jié)惡劣的標(biāo)準(zhǔn)。第2條將“情節(jié)嚴(yán)重”從虛偽信息的散布范圍、損害后果、主觀態(tài)度等方面予以了具體化。需要說明的是，點擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的用語顯然是從第三人角度來界定行為人之情節(jié)，從行為人角度進(jìn)行界定，如發(fā)送人數(shù)、范圍等，應(yīng)該具有可行性；再者，損害后果的標(biāo)準(zhǔn)是否過高，畢竟此處之后果并非誹謗行為的直接后果，而是間接后果。
其二，細(xì)化了利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗犯罪適用公訴程序的條件，即“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的認(rèn)定問題�！督忉尅返�3條規(guī)定了引發(fā)群體性事件、公共秩序混亂或民族宗教沖突等六種具體情形，但以抽象概念解釋抽象概念，存在抽象化和復(fù)雜化的危險，諸如群體性事件、國家形象等概念，應(yīng)進(jìn)一步具體化，不過這不單是誹謗罪認(rèn)定的問題，更是整個刑法抽象概念的界定問題。再者，此類自訴案件，只有其嚴(yán)重侵害公共法益時，方可由公訴程序?qū)徖�，司法實踐中我們務(wù)必慎之又慎。
其三，對“信息網(wǎng)絡(luò)”進(jìn)行明確界定，有重要意義。諸多立法和司法解釋中，對其并未界定，內(nèi)涵和外延不明。《解釋》明確信息網(wǎng)絡(luò)不局限于互聯(lián)網(wǎng)，包括電視、廣播、通信等網(wǎng)絡(luò)或開放的局域網(wǎng)平臺，價值有三：一是范圍廣泛，利于打擊各類信息網(wǎng)絡(luò)犯罪；二是定義明確，利于司法適用；三是對今后信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法具有一定參照和指導(dǎo)作用。
三、《解釋》關(guān)于誹謗罪規(guī)定的完善
誹謗罪本身就是一個需要不斷拆解的謎底，為了更為科學(xué)合理地定罪量刑，做到不枉不縱，罪刑適當(dāng)，我們需要進(jìn)一步思考：
（一）“捏造事實誹謗他人”之行為對象沒有明確
《解釋》明確了行為方式、入罪標(biāo)準(zhǔn)，但沒有明確行為對象，即受害人之范圍。在一定情況下，同樣存在是否構(gòu)罪及罪之輕重的疑惑。根據(jù)刑法一般理論，侮辱、誹謗罪的保護(hù)法益是他人之名譽，且此處的名譽限于外部的名譽，即社會對個人價值之評價。人格價值既由社會評價，因而也就未必與本人的真實價值一致，換句話說，社會的這種評價不過是一種“虛名”。從法益保護(hù)的角度來說，雖是虛名，但要推翻它，不僅會給個人、家庭的生活帶來動蕩，而且還會給周圍的社會生活環(huán)境帶來不安定的因素。刑法保護(hù)虛名，正是出于維持社會生活安定的目的。
因而，“這種名譽的主體是人以及死者，而外部的名譽是對人的社會評價，是客觀存在的，所以，也包括完全不持有名譽感情的幼兒、精神病患者、法人、行會或工會以及其他無法人資格的而在社會上獨立存在的團(tuán)體。”
我國與他國不同，對毀損法人或其他組織名譽的，已有損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪規(guī)制，誹謗罪不納；對行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體和社會組織的名譽保護(hù)，暫處空白尚可理解；對死者之名譽，誹謗者應(yīng)否處罪，刑法及解釋亦無規(guī)定，則顯紕漏太甚。我國及各國民法通例，死者之名譽應(yīng)予保護(hù)；刑法上應(yīng)否保障，亦應(yīng)同理。原因在于民法和刑法對名譽之保護(hù)，主要是外部對個人價值之評價，而不在個人客觀之價值或主觀之感受，盡管死者已逝，其社會之評價仍存，于一定期間內(nèi)，繼續(xù)保護(hù)之，符合刑法維持社會生活安定之目的。如我國臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定，行為人對已死之人，公然侮辱，或明知為虛偽事實，而指摘或傳述，構(gòu)成侮辱、誹謗死人罪，最為有名之案例——誹韓案 足以說明之。
�。ǘ澳笤臁迸c“散布”行為的性質(zhì)區(qū)分
捏造，指無中生有、憑空制造虛偽事實；散布，指使不特定人或多數(shù)人知悉或可能知悉行為人所意圖傳播的虛偽事實。張明楷教授認(rèn)為，“單純的捏造并非本罪的實行行為。將捏造的事實予以散布，才是誹謗的實行行為�！� 筆者贊同這種觀點，我們必須明確“捏造”與“散布”兩種行為的性質(zhì)及其在犯罪構(gòu)成中的地位。
捏造和散布兩種行為，并非都是誹謗罪構(gòu)成中不可或缺的要件要素。散布行為才是誹謗罪的實行行為，理由如下：首先，只有將虛偽事實散布于外，才可能對他人之名譽造成影響；捏造行為本身并不具有法益侵害的緊迫危險，不可能侵害他人之社會名譽。例如虛造他人通奸或賣淫之事實，但僅存于私用之電腦或手機(jī)中，并不會形成他人名譽受損之現(xiàn)實緊迫的危險，只有通過信息網(wǎng)絡(luò)將其發(fā)送或告知于他人，才有暴露和造成影響之虞；其次，事實是否捏造，需要對方或第三者做出判斷，刑法條文之表述是為了防止處罰沒有犯罪故意的行為，堅持認(rèn)為本罪的實行行為是復(fù)數(shù)行為，包含捏造和散布，會產(chǎn)生諸多消極后果； 其三，比較法角度來看，很多均未將捏造作為犯罪構(gòu)成之要素，條文中亦無表述。如我國臺灣地區(qū)“刑法典”將其表述為“意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪”�！兜聡谭ǖ洹窅貉灾袀驼u謗二罪，均未提及捏造行為，只提及“斷言或散布足以使他人受到公眾蔑視或受到貶低的事實”或“明知為不真實的事實而故意加以斷言或散布”。
《解釋》第1條第1款的兩項顯然將捏造與散布行為并重，復(fù)數(shù)行為作為犯罪構(gòu)成的要素。第2款屬于刑法上的注意規(guī)定，無論行為人是否捏造事實，對虛偽事實的“明知”，都是誹謗罪的構(gòu)成要件要素，因而在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的，當(dāng)然應(yīng)以“捏造事實誹謗他人”論，其后增加“情節(jié)惡劣”的要求顯無必要，自設(shè)束縛后，仍需進(jìn)一步解釋。而且，像我國臺灣地區(qū)刑法的觀點認(rèn)為，明知為虛偽事實而指摘或傳述的，更應(yīng)該加重處罰。
�。ㄈ吧⒉肌毙袨榈膶ο�、效果和后果
散布之實行行為，其對象應(yīng)該是不特定的人或多數(shù)人，而不應(yīng)僅是不特定的多數(shù)人。多數(shù)人不需要不特定，如將捏造的虛偽事實，向自己的固定郵箱或QQ好友發(fā)送；不特定的人不需要多數(shù)，如將捏造的虛偽事實，向任意的網(wǎng)絡(luò)推手或新聞媒體發(fā)送，存在多數(shù)人知悉或認(rèn)識之可能為已足。
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