[ 馬立群 ]——(2013-9-12) / 已閱14099次
形成訴訟法定主義在民事訴訟法上的適用，其理論基礎(chǔ)在于私法自治。根據(jù)私法自治原則，當(dāng)事人民事權(quán)利的行使根據(jù)其意思表示的方式作出。而在某些特殊的情形中，基于保護(hù)公共利益及私法秩序的需要，立法將特定法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、變更及消滅，規(guī)定由法院以形成判決的方式予以確定。因此，在私法關(guān)系中，形成訴訟僅以法定例外的形式在立法中列舉規(guī)定。否則，當(dāng)事人私法上的自治權(quán)將被法院所取代，私法自治原則也會(huì)因此而被破壞。
與民事法律關(guān)系不同，大多數(shù)情況下，行政主體與相對(duì)人屬于命令與服從關(guān)系，行政法律關(guān)系屬于一種上下從屬關(guān)系。一方面代表國(guó)家的行政機(jī)關(guān)通過(guò)單方的法律行為與相對(duì)人產(chǎn)生關(guān)系；另一方面，相對(duì)人在對(duì)行政行為不服時(shí)，只能通過(guò)形成訴訟提起救濟(jì)，從而借助法院形成判決的力量將行政機(jī)關(guān)違法所形成的法律關(guān)系摧毀。因此在行政訴訟中，并不存在“形成訴訟法定主義”。[18]。
但是，在行政訴訟中，除了撤銷訴訟以外，是否允許當(dāng)事人提出其他種類的形成訴訟（即一般形成訴訟，如變更訴訟），在學(xué)理界存在爭(zhēng)議。德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)及理論界通說(shuō)認(rèn)為，一般形成訴訟之提起需要有法律明文規(guī)定，亦即公民行使權(quán)利的方式應(yīng)依法律規(guī)定，如果依據(jù)法律（實(shí)體法、程序法或訴訟法）規(guī)定，公民應(yīng)通過(guò)形成訴訟的方式行使其權(quán)利時(shí)，始得提起形成訴訟。否則，在欠缺法律明文規(guī)定的情況下，由行政法院以形成判決直接創(chuàng)設(shè)、變更或消滅行政法上之法律關(guān)系，將造成司法積極介人行政，違背權(quán)力分立之原則。[19]因此，除撤銷訴訟外，是否有其他形成訴訟存在，應(yīng)取決于法律明文規(guī)定，即僅在行政撤銷訴訟以外的領(lǐng)域，適用形成訴訟法定主義原則。
（二）行政撤銷訴訟中的權(quán)利主張
1．訴訟標(biāo)的
行政訴訟標(biāo)的，作為法院審理和判決的對(duì)象，是原告在行政訴訟中提出的權(quán)利主張或者原告向法院提出的具體裁判請(qǐng)求。行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的在學(xué)理上有不同的觀點(diǎn)，主要包括實(shí)體法角度與訴訟法角度兩個(gè)層面的界定。其中實(shí)體法的觀點(diǎn)包括違法性說(shuō)、撤銷請(qǐng)求權(quán)說(shuō)、權(quán)利主張說(shuō)；訴訟法的觀點(diǎn)包括一分支說(shuō)、二分支說(shuō)及三分支說(shuō)。[20]如果僅從概念分析，行政訴訟標(biāo)的僅屬于訴訟法上的技術(shù)性概念，以此來(lái)確定審判對(duì)象以及客觀訴之變更與合并等程序問(wèn)題。然而，如前所述，無(wú)論行政訴訟還是民事訴訟，都不是以自我存在為目的的，其除了具有自身獨(dú)立存在的程序價(jià)值外，更重要的在于保障實(shí)體法上的權(quán)利與義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)。否則，訴訟的判決將無(wú)所依歸。
行政訴訟制度是“有權(quán)利必有救濟(jì)”原則的制度性保障，公民在實(shí)體法上的權(quán)利以及實(shí)體法上行政行為的合法性要件，應(yīng)為行政訴訟標(biāo)的之內(nèi)核。因此，本文趨向于實(shí)體法說(shuō)，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的應(yīng)為原告根據(jù)實(shí)體法規(guī)范，向法院提出的行政行為違法并侵害自己合法權(quán)益的權(quán)利主張。行政訴訟標(biāo)的，應(yīng)包含“行政行為的違法性”和“原告的權(quán)利主張”兩個(gè)基本的要素。采用權(quán)利主張說(shuō)的難點(diǎn)在于，如何識(shí)別行政相對(duì)人及第三人在行政法上享有的權(quán)利。
2．權(quán)利基礎(chǔ)
行政訴訟作為一種救濟(jì)制度，是“有權(quán)利必有救濟(jì)”原則的制度性保障。而救濟(jì)應(yīng)是指對(duì)權(quán)利的補(bǔ)救，它是在權(quán)利可能或已經(jīng)受到損害的情況下所實(shí)施或給予的。[21]原告在行政訴訟中提出撤銷違法行政行為的訴訟請(qǐng)求，不僅是一種訴訟請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也涵蓋了實(shí)體權(quán)利主張。
在行政撤銷訴訟中，原告提出的權(quán)利主張是否成立是其獲得法院勝訴判決的前提，應(yīng)為法院審理和裁判的對(duì)象，法院應(yīng)根據(jù)原告提出的訴訟請(qǐng)求作出裁判，遵守訴判一致原則。這一點(diǎn)行政訴訟與民事訴訟并不存在實(shí)質(zhì)的差異。比較特殊的是，在行政撤銷訴訟中，當(dāng)事人主張的權(quán)利內(nèi)容較民事訴訟有所不同，其本質(zhì)源于民事實(shí)體法上的權(quán)利與行政法上的權(quán)利基礎(chǔ)不同。那么，公民在行政法上享有哪些權(quán)利？是否可以對(duì)其進(jìn)行體系劃分？就目前學(xué)界的劃分方式而言，主要有具體列舉與抽象概括兩種方式。例如，姜明安教授將行政相對(duì)人在行政法律關(guān)系中享有的權(quán)利劃分為申請(qǐng)權(quán)、參與權(quán)、正當(dāng)程序權(quán)、申請(qǐng)復(fù)議權(quán)、提起行政訴訟權(quán)、請(qǐng)求國(guó)家賠償權(quán)等十類。[22]周佑勇教授將其概括為行政參與權(quán)、行政受益權(quán)、行政保護(hù)權(quán)三類。[23]國(guó)內(nèi)學(xué)者就行政法上權(quán)利的研究，對(duì)充實(shí)行政實(shí)體法研究，構(gòu)建行政法律體系無(wú)疑具有重要的作用。但是，上述分類都是從實(shí)體法角度對(duì)公民行政法上的權(quán)利在靜態(tài)層面劃分，缺乏與行政訴訟制度的有效銜接。
行政法規(guī)范是以“明確行政機(jī)關(guān)的權(quán)力范圍”和“公民在行政法上的義務(wù)”為核心的規(guī)范構(gòu)造，行政法體系并非是以權(quán)利為中心的構(gòu)造。如何對(duì)行政法上的權(quán)利進(jìn)行分類，從而與救濟(jì)相銜接，是行政法上的一大課題。臺(tái)灣地區(qū)吳庚教授認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利的作用標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政法權(quán)利劃分為請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)與支配權(quán)三類。[24]這一借鑒民法的分類方法對(duì)行政實(shí)體法與訴訟法的連接具有重要的意義。在民事訴訟中，在形成權(quán)出現(xiàn)以前，學(xué)理界通常將請(qǐng)求權(quán)與支配權(quán)分別與給付之訴和確認(rèn)之訴對(duì)應(yīng)起來(lái)，民法上的形成權(quán)制度完備之后才出現(xiàn)形成之訴。[25]依此類推，在行政訴訟中，給付訴訟對(duì)應(yīng)當(dāng)事人實(shí)體法上的給付請(qǐng)求權(quán)，撤銷訴訟對(duì)應(yīng)當(dāng)事人實(shí)體法上的形成權(quán)，確認(rèn)訴訟對(duì)應(yīng)當(dāng)事人實(shí)體法上的支配權(quán)。在民法上，根據(jù)形成權(quán)行使的方式，可以將形成權(quán)分為非通過(guò)訴訟而行使的形成權(quán)和通過(guò)訴訟而行使的形成權(quán)。前者是指權(quán)利人僅通過(guò)個(gè)人的意思表示，在相對(duì)人了解或到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力；而在后者中權(quán)利人必須要到法院提起訴訟，經(jīng)過(guò)法院的確認(rèn)才能發(fā)生法律變動(dòng)的法律效果。例如法定撤銷權(quán)的行使，必須通過(guò)訴訟經(jīng)過(guò)法院確認(rèn)，才能最終使合同撤銷，此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式。[26]如果說(shuō)通過(guò)訴訟方式行使形成權(quán)在民法上屬于例外形式的話，在行政法上則屬于常態(tài)，因?yàn)榛谛姓袨楣嫘灾卣�，鮮有法律會(huì)賦予公民單方面否決行政行為效力的權(quán)利。
此外，行政撤銷訴訟大多屬于侵權(quán)訴訟，通常是違法行政行為侵犯了相對(duì)人及第三人私法或公法上的權(quán)利。從這一角度出發(fā)，當(dāng)事人提起撤銷訴訟以排除權(quán)利侵害，其實(shí)體法依據(jù)亦類似于民法上派生于支配權(quán)的排除侵害請(qǐng)求權(quán)。不同的是，在行政法上，這類排除侵害請(qǐng)求權(quán)法律通常規(guī)定應(yīng)通過(guò)訴訟的方式來(lái)行使。原告主張之訴合法，且其主張撤銷行政處分的實(shí)體法上請(qǐng)求權(quán)依法成立，其訴為有理由，應(yīng)以判決撤銷違法之行政處分。認(rèn)為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為實(shí)體法上撤銷請(qǐng)求權(quán)的觀點(diǎn)即是從這一角度來(lái)論證的，即認(rèn)為“審查撤銷訴訟有無(wú)理由的核心部分，是原告主張撤銷行政處分的實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)”。[27]
在行政訴訴訟制度中，撤銷訴訟是根據(jù)法院判決使行政法律關(guān)系變動(dòng)的訴訟類型，撤銷訴訟類似于民事訴訟中的形成之訴，即特定形成權(quán)的行使需要通過(guò)提起訴訟，通過(guò)法院作成判決使法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的訴訟形式。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，撤銷之訴是“以通過(guò)撤銷為原告設(shè)定負(fù)擔(dān)的行政行為的方式來(lái)形成權(quán)利”。[28]日本也有學(xué)者認(rèn)為，撤銷訴訟之機(jī)能在于消滅行政處分之效力，與私法上之形成訴訟相類似，故認(rèn)為撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的為原告實(shí)體法上的形成權(quán)或形成要件。[29]探討原告在行政實(shí)體法上權(quán)利的意義在于：行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的，即法院審理和裁判的對(duì)象，應(yīng)包含“行政行為的違法性”和“原告的權(quán)利主張”兩個(gè)基本的要素。因此，原告的權(quán)利是否受到實(shí)際損害，以及哪種權(quán)利受到何種程度損害，應(yīng)為法院審理與裁判的內(nèi)容，而非原告起訴時(shí)審查的內(nèi)容。
3．形成理由
“形成理由”是指作為形成權(quán)基礎(chǔ)的，在訴訟中當(dāng)事人主張行使形成權(quán)的條件。在民事訴訟中，形成理由的內(nèi)容大多都是由實(shí)體法律直接規(guī)定的。通常來(lái)講，相較于給付訴訟、確認(rèn)訴訟，形成訴訟具有個(gè)別性。形成訴訟的形成理由，通常由單行法律予以個(gè)別規(guī)定。我國(guó)《行政訴訟法》第54條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：具體行政行為因主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序，超越職權(quán)以及濫用職權(quán)，人民法院可以判決撤銷或部分撤銷。而上述撤銷要件是否滿足，需要根據(jù)實(shí)體法律要件以及法律事實(shí)予以判斷。這與民事訴訟法上的形成訴訟相類似。
�。ㄈ┬姓蜂N訴訟與判決的形成力
判決的效力，是法律上賦予法院生效判決拘束當(dāng)事人和其他主體的強(qiáng)制力，其目的旨在確立判決的終局性，從而定紛止?fàn)�。在行政訴訟中，判決的效力主要包括拘束力、既判力、形成力和執(zhí)行力四類。形成力是指通過(guò)撤銷判決使行政行為的效力溯及既往地喪失的效力，在行政訴訟中，具有形成效力的判決主要包括撤銷判決與變更判決。在撤銷訴訟中，原告勝訴的，即法院判決撤銷行政機(jī)關(guān)作出的行政行為的請(qǐng)求時(shí)，此判決為形成判決。原告敗訴的，即法院判決維持原行政行為，此判決為確認(rèn)判決。
1．判決形成力之基準(zhǔn)時(shí)
在形成之訴中，原告勝訴的，即法院承認(rèn)原告變動(dòng)既存的行政法律關(guān)系的請(qǐng)求，此判決為形成判決。原告敗訴的，即法院否認(rèn)原告變動(dòng)法律關(guān)系的請(qǐng)求，從本質(zhì)上講，法院判決維持了行政法律關(guān)系的現(xiàn)狀，所以此判決應(yīng)為確認(rèn)判決。形成之訴的目的在于請(qǐng)求法院判決變更目前存在的法律狀態(tài)。在法院作出的形成判決生效之前，原來(lái)的法律狀態(tài)（法律關(guān)系）仍然存在。形成判決，其形成力于判決生效時(shí)發(fā)生，不需要強(qiáng)制執(zhí)行就自動(dòng)發(fā)生法律關(guān)系變動(dòng)的效果。
2．判決的形成力與既判力主觀范圍
既判力的主觀范圍，亦稱為人的范圍，是指既判力究竟在誰(shuí)與誰(shuí)之間有爭(zhēng)執(zhí)時(shí)發(fā)生作用的問(wèn)題，系就既判力之作用范圍定其人的界限。[30]在民事訴訟法上，既判力主觀范圍的界定遵循“既判力相對(duì)性”原則，即既判力限于在受判決約束的當(dāng)事人之間發(fā)生作用。而形成之訴的原告勝訴后獲得的形成判決具有形成力，通常具有對(duì)世的效力。這是因?yàn)椤坝捎跔可娴蕉鄶?shù)人的利害關(guān)系，因此也需要特別強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系的劃一性，故而基于這種訴訟的形成判決在多數(shù)情形下都具有對(duì)世效力”[31]。
既判力與形成力都是行政撤銷訴訟判決具有的效力，區(qū)別是二者在行政訴訟判決效力體系中發(fā)揮不同的作用。行政撤銷訴訟判決既判力主觀范圍的確定，同樣應(yīng)遵循“既判力相對(duì)性”原則。在行政撤銷訴訟中，法院對(duì)訴訟標(biāo)的作出的判決，其僅在當(dāng)事人及法律明確規(guī)定的第三人之間產(chǎn)生效力。因?yàn)榉ㄔ翰门惺且援?dāng)事人間言辭辯論時(shí)提出的主張為基礎(chǔ)，由于案外人沒(méi)有參加訴訟，從而實(shí)際上喪失了提出主張和攻擊防御的機(jī)會(huì)，因此，法院對(duì)訴訟標(biāo)的作出的判決，其既判力僅于訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生作用。但是，在行政訴訟法上，違法行政行為一經(jīng)撤銷，即溯及既往地失去效力，原有的行政法律關(guān)系不復(fù)存在。從而，任何人都可以主張?jiān)撔姓袨楸怀蜂N或變更的事實(shí)�！捌浜笕魏畏申P(guān)系，包括當(dāng)事人與第三人間，甚至一般第三人與第三人法律關(guān)系，皆須以該行政處分或決定被撤銷或變更之事實(shí)為基礎(chǔ)。因此，形成判決之形成效力，為一種對(duì)世效力�！盵32]因此，從既判力確定原則的標(biāo)準(zhǔn)定性，并不是撤銷判決所裁判的訴訟標(biāo)的，對(duì)任何第三人都可發(fā)生效力，而是撤銷判決所變更的法律關(guān)系，即被法院判決撤銷的行政行為不再存在的事實(shí)，具有對(duì)世效力。
3．判決的形成力與執(zhí)行力
給付訴訟的主要目的在于實(shí)現(xiàn)原告的給付請(qǐng)求權(quán)，通過(guò)法院判決被告向原告為一定的給付，從而立法賦予給付判決執(zhí)行力。而行政撤銷訴訟作為形成訴訟的一種，并不具有執(zhí)行力。但是，在行政撤銷訴訟中，被撤銷的行政行為通常具有負(fù)擔(dān)的內(nèi)容，如對(duì)罰款、沒(méi)收行政行為的撤銷。行政撤銷判決的效力在于排除侵害行為（如作出沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的行政行為），對(duì)行政行為所造成的侵害后果，即違法行政行為所造成事實(shí)上的不利益狀態(tài)（如沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)）的排除，則不是行政撤銷判決所涵蓋的范圍。事實(shí)上，后者屬于行政法上“結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)的作用范圍。所謂公法上的結(jié)果除去請(qǐng)求權(quán)，是指對(duì)于行政行為所造成的、且仍持續(xù)存在的不法結(jié)果，作為受害方的相對(duì)人或第三人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)排除該事實(shí)狀態(tài)的行政法上的實(shí)體權(quán)利。在設(shè)有負(fù)擔(dān)的行政行為被法院撤銷后，相對(duì)人即對(duì)行政機(jī)關(guān)享有后果排除請(qǐng)求權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀等。關(guān)于行政行為后果排除的請(qǐng)求及作用方式，屬于相對(duì)人及第三人行政實(shí)體法上的權(quán)利，我國(guó)目前學(xué)理界尚未展開(kāi)系統(tǒng)的研究。
本文認(rèn)為，基于訴訟經(jīng)濟(jì)之考量，并避免裁判結(jié)果相互抵觸，對(duì)于有負(fù)擔(dān)內(nèi)容的行政行為，原告在提起撤銷訴訟的同時(shí)，可以一并提出訴訟請(qǐng)求。例如，違法吊銷營(yíng)業(yè)許可并據(jù)此沒(méi)收營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)事人在提起撤銷訴訟的同時(shí)，也可同時(shí)提起給付訴訟請(qǐng)求要求其返還所沒(méi)收的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。回歸到行政撤銷訴訟判決的形成力，形成之訴其目的和效力旨在形成一定的法律效果，對(duì)于形成判決所衍生的給付請(qǐng)求權(quán)，屬于附隨于判決所形成的法律關(guān)系，其并非形成之訴的效果和目的。形成判決的效力并不因隨后產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)是否得到履行而改變。
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