[ 陳瑞華 ]——(2013-9-12) / 已閱14664次
內(nèi)容提要: 刑事訴訟制度的改革和發(fā)展， 對傳統(tǒng)的刑事辯護理論提出了挑戰(zhàn)。根據(jù)裁判者是否參與的標準，辯護可以區(qū)分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”。根據(jù)近年來刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實際進程，中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”、“量刑辯護”和“程序性辯護”在內(nèi)的多元化辯護形態(tài)�；谵q護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，應當重視被追訴者直接行使辯護權(quán)的必要性，允許其自行行使會見權(quán)和閱卷權(quán)。
一、引言
2011年8月，立法部門向全社會公布了刑事訴訟法修正案草案的文本，對刑事辯護制度提出了初步改革方案。對于這些涉及律師法律地位、法律援助、會見、閱卷、調(diào)查、申請變更強制措施、申請排除非法證據(jù)等諸多方面的立法設(shè)想，法學界和律師界給予了肯定。至少，有關(guān)律師法與刑事訴訟法相互沖突的問題，在這些草案中大體上得到了解決。
早在2007年，全國人大常委會對律師法做出了修改，為解決辯護律師的“會見難”、“閱卷難”和“調(diào)查難”等問題做出了一些立法努力。但由于律師法在現(xiàn)行法律位階中居于“組織法”的層面，與作為“基本法”的刑事訴訟法存在著明顯的制度沖突，因此，律師法有關(guān)律師會見、閱卷、調(diào)查等方面的新規(guī)定，在司法實踐中并沒有得到有效的實施。而在這次公布的刑訴法修正案草案中，諸如辯護律師“持三證無障礙會見”、“在審查起訴階段查閱指控材料”、“在開庭前查閱案卷材料”等程序設(shè)計，初步得到了確立。不僅如此，立法部門確認了律師在偵查階段的“辯護人”身份，擴大了法律援助的適用范圍，強調(diào)辯護律師在會見時可以向被追訴者“核實有關(guān)證據(jù)”，明確辯護律師可以申請法院、檢察機關(guān)調(diào)取那些有利于被告人的證據(jù)材料……這些制度設(shè)計對于維護被追訴者的辯護權(quán)，確保律師的有效辯護，無疑將具有積極的意義。
當然，圍繞著辯護制度的改革，也存在一些不同的觀點。例如，對于看守所安排律師會見“至遲不得超過48小時”的規(guī)定、對于律師在三類案件中會見在押嫌疑人須經(jīng)偵查人員“許可”的規(guī)定、對于有利于被告人的證據(jù)材料不能隨案移送的問題以及對于辯護人就三類無罪證據(jù)有義務告知刑事追訴機構(gòu)的問題，律師界和法學界都提出了異議。尤其是對刑法第306條在司法實踐中的濫用以及由此引發(fā)的辯護律師職業(yè)風險問題，修正案草案似乎并沒有提出有針對性的解決方案，律師界對此甚至提出了較為強烈的批評。
本文擬以辯護制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個基本理論問題發(fā)表初步的看法。首先，根據(jù)裁判者是否參與的標準，本文將辯護區(qū)分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”，并據(jù)此提出了改革審判前的訴訟構(gòu)造和重塑職業(yè)倫理的思路。其次，根據(jù)近年來刑事證據(jù)制度發(fā)展和量刑制度改革的實際進程，本文認為中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”、“量刑辯護”和“程序性辯護”在內(nèi)的多元化辯護形態(tài)。再次，基于辯護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關(guān)系，本文將辯護權(quán)的權(quán)利主體設(shè)定為律師與被追訴者，尤其是強調(diào)被追訴者直接行使辯護權(quán)的重要性，對于會見權(quán)和閱卷權(quán)的行使方式，提出了新的理論見解。
二、刑事辯護的雙重意義
按照傳統(tǒng)的刑事訴訟理論，刑事辯護是指那些受到刑事控告的人針對檢控方的犯罪指控，為證明自己的無罪或罪輕所進行的辯解活動。其中，被告人通過律師或其他人的幫助而進行的辯護，屬于“辯護人辯護”；被告人在沒有其他人幫助的情況下自行實施的辯護，屬于“自行辯護”。而根據(jù)辯護人的來源，辯護人辯護又可以被區(qū)分為“律師辯護”與“非律師辯護”。其中的“律師辯護”則可以被進一步區(qū)分為“委托辯護”與“指定辯護”。
應當說，這種對刑事辯護的類型化分析并沒有什么不當之處。刑事辯護發(fā)生的前提確實是有刑事指控的存在，辯護的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對刑事辯護的界定卻忽略了一個重要因素：辯護方與作為第三方的裁判者的關(guān)系。其實，刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”，就是因為其中既要有大體上可以平等對抗的控辯雙方，也要有一種居于中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，那種由控訴、辯護和裁判所組成的三方訴訟構(gòu)造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機構(gòu)與被追訴者所組成的二方構(gòu)造。而這種“二方構(gòu)造”并不具有基本的“訴訟形態(tài)”，而只能帶有行政處罰程序的性質(zhì)。[1]這是因為，這種“訴訟活動”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實上在充當著裁判者，從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對這樣一個實際的問題：在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人所進行的申辯或防御活動真的屬于“辯護活動”嗎？
或許，有人會認為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護活動，也可以提出各種訴訟主張和辯護意見，只不過這種申請和辯護一般不會發(fā)生實質(zhì)性法律效果罷了。然而，按照德國法學家拉德布魯赫的觀點，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人”。[2]換言之，在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，被告人的辯護是不會有其存在空間的。畢竟，無論是否有辯護律師的參與，也無論這種辯護是否具有說服力，這種辯護活動都無法發(fā)揮直接的辯護效果。因為在這一“辯護活動”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結(jié)局有直接的利害關(guān)系，對于被告方的訴訟主張無法保持客觀對待和認真傾聽的態(tài)度；無論是被告人還是辯護律師，辯護意見越有力量，就會與裁判者的預斷和傾向性意見發(fā)生嚴重的抵觸，最終帶來更為消極的辯護效果，而那種服從和配合的辯護方在這種裁判者面前，則會得到更大的實惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動的重要性，我們將辯護做以下兩種類型的區(qū)分：在沒有裁判者參與的訴訟活動中，被告方針對刑事指控所進行的申辯活動，屬于“自然意義上的辯護”；而在中立裁判者參與的訴訟活動中，被告人及其辯護律師為削弱或者推翻刑事指控所進行的防御活動，則屬于“法律意義上的辯護”。
當然，“自然意義上的辯護”也不失其為一種辯護活動。社會學、心理學的研究表明，任何一個有理性的人在面臨刑事指控時，都會有一種進行防御和辯解的本能欲望，并會做出各種申辯行為。但是，在沒有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會發(fā)生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護”很難削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此種辯護的被告人也有可能提出各種程序上的申請或申辯意見，但偵查人員或公訴方要么不予置評，要么直接駁回。
“自然意義上的辯護”的最典型樣本，莫過于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護活動。由于不存在中立的第三方和裁判者，無論是偵查還是審查起訴都是在公安機關(guān)或檢察機關(guān)直接控制下進行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強制措施，還是那些可能導致嫌疑人隱私權(quán)和人格尊嚴遭受侵犯的強制性偵查行為，都是由檢察機關(guān)、公安機關(guān)自行授權(quán)、自行決定下實施的。對于辯護律師的會見、調(diào)查、閱卷以及有關(guān)變更強制措施的申請，一律都是由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟。在這種帶有行政治罪性質(zhì)的“訴訟”活動中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動，否則，無論是嫌疑人的申辯還是辯護律師的交涉，都很難發(fā)生實質(zhì)性法律效果。當然，對于那些在偵查階段接受嫌疑人委托并為其提供法律幫助的律師，現(xiàn)行刑事訴訟法就連“辯護人”的頭銜都沒有賦予他們，而只是將它們稱為“為嫌疑人提供法律幫助的律師”。這實際等于承認這種偵查階段是不可能有“辯護人”的存在空間的，律師所進行的活動也算不上“辯護活動”，而最多不過是為將來的辯護活動所作的一點提前準備而已。
與“自然意義上的辯護”不同，“法律意義上的辯護”是指被告方在中立裁判者面前所進行的防御和辯解活動。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動，被告方的所有辯護活動就有了最基本的傾聽者和審查者，作為檢控方的偵查官員和檢控官員就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申請者或指控者的訴訟角色。由于訴訟活動具備這種基本的“訴訟形態(tài)”，被告方與檢控方就有可能成為一對“控辯雙方”，并為說服裁判者接受本方主張而進行各種抗辯和交涉活動。因此，即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會明目地張膽站在檢控方的立場上，不給被告方任何實質(zhì)的辯護機會。當然，即使是在裁判者參與訴訟活動的情況下，辯護空間的大小和辯護有效性的強弱，也在很大程度上取決于裁判者獨立性和中立性的高低。而一個不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不成其為真正意義上的“裁判者”。
無論如何，要使刑事辯護活動發(fā)生實質(zhì)性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進行各種辯護活動。事實上，辯護方無論是提出各類程序性申請，還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護律師所進行的所有辯護活動，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見，所謂“法律意義上的辯護”，其實就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動，其目的在于說服裁判者接受本方的辯護意見。從形式上看，辯護方通過參與刑事訴訟過程，與公訴方進行各種舉證、質(zhì)證和辯論活動，從而最終達到削弱或者推翻公訴方指控的結(jié)果。但從實質(zhì)上看，被告方要達到推翻或者削弱檢控方指控的目標，就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對法庭的裁判結(jié)論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護成功的標志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要地在于說服裁判者，使其在裁判結(jié)論中接受或者容納本方的辯護意見。
這種對“自然意義上的辯護”與“法律意義上的辯護”的區(qū)分，說明了建立完整的“訴訟形態(tài)”的重要性。這對我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有重要啟發(fā)意義的。在中國刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動，因此，所謂的“法律意義上的辯護”并不存在。今后，隨著中國司法體制改革的逐步推進，在審判前程序中構(gòu)建一種司法審查機制，將是一項重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員（可以稱之為“預審法官”或者“偵查法官”）的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權(quán)利的事項上，確立一種司法令狀主義的審批機制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監(jiān)聽等強制性偵查措施上面。同時，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權(quán)利的場合，律師應有權(quán)向這種司法官員申請司法救濟。例如，對于偵查人員、看守所剝奪律師會見權(quán)，對于公訴人剝奪律師閱卷權(quán)，對于有關(guān)單位或個人拒絕律師調(diào)查請求的，律師都可以向司法官員提出申請，由該司法官員發(fā)布有關(guān)的司法令狀，以便做出強制性的命令，責令偵查人員、看守所滿足律師的會見請求，責令公訴人滿足律師的閱卷要求，責令有關(guān)單位或個人接受律師的調(diào)查取證行為，或者直接出庭作證。[3]
這種對“法律意義上的辯護”的重新界定，對于重新構(gòu)建律師的職業(yè)倫理，尤其是重新調(diào)整辯護律師與法院之間的關(guān)系，也具有重要的理論指導意義。在現(xiàn)行刑事司法制度中，刑事法官并沒有將辯護律師視為“法律職業(yè)共同體”，對其訴訟權(quán)利要么采取不聞不問的態(tài)度，要么進行直接的限制或剝奪。應當說，如何促使法院尊重辯護律師的辯護權(quán)，理性地看待辯護律師的辯護意見，這確實是一個值得關(guān)注的重要問題。但不容忽視的是，辯護律師不尊重法庭，沒有將刑事法官當做需要說服和對話的一方，甚至采取一種“政治演說式的辯護”，將法庭當做一種向公眾發(fā)表觀點的場所，這也是一種十分危險的傾向。這會導致本方的訴訟主張不被采納，也無助于維護委托人的合法權(quán)益。需要強調(diào)的是，刑事辯護的目的不僅僅在于發(fā)表本方的辯護意見，而更在于說服法官接受這種辯護意見。為了有效地與法官展開法律對話，辯護律師應當遵守一種特殊的職業(yè)倫理。具體而言，辯護律師應當對法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行；辯護律師應當始終面向裁判者進行有理有據(jù)的申辯和論證，而不應面向旁聽者發(fā)表演講；律師應當通過法庭這一途徑表達本方的辯護意見，而不應將正在爭議的案件訴諸新聞媒體，不應通過社會輿論對司法裁判者施加壓力；辯護律師應當使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來形成本方的辯護思路，如可以援引最高法院法官的學術(shù)觀點，援引最高法院指導性案例對相似案件的裁判理由和裁判結(jié)論；對法院的裁判不服，辯護律師可以通過審級制度向上法院提出上訴，爭取在審級制度范圍內(nèi)獲得有效的司法救濟……
三、程序性辯護和量刑辯護的興起
在傳統(tǒng)的刑事訴訟理論中，刑事辯護主要被界定為一種為追求無罪或罪輕之結(jié)局而展開的辯護活動。這種對刑事辯護概念的界定，著重強調(diào)了“實體性辯護”的重要性，而沒有將“程序性辯護”視為一種獨立的辯護形態(tài)，更沒有對“實體性辯護”本身做進一步的區(qū)分，因此，無法反映刑事辯護的實際情況，無助于律師根據(jù)案件的具體情況確立不同的辯護思路。
隨著中國刑事司法改革的逐步推進，審判制度和證據(jù)規(guī)則都發(fā)生了深刻的變化，刑事辯護的空間也隨之有所擴展。那種以推動實體法實施為核心的辯護理念，已經(jīng)無法對中國的辯護實踐做出富有說服力的解釋，那種對刑事辯護的理論界定也不足以包容越來越豐富的辯護形態(tài)。因此，無論是刑事司法改革還是刑事辯護的實踐，都呼喚著一種新的辯護形態(tài)理論。
2010年，由兩高三部頒布的兩部刑事證據(jù)規(guī)定正式生效實施，這標志著中國的刑事證據(jù)規(guī)則首次以司法解釋的形式得到確立。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》，被告人及其辯護人提出排除非法證據(jù)申請的，法院應當中止案件的實體審理活動，專門對這一程序爭議做出裁決。特別是對被告人供述的合法性問題，法院經(jīng)過初步審查，確認對偵查行為的合法性存有疑問的，就可以啟動正式的聽證程序。屆時，公訴方需要對偵查行為的合法性承擔舉證責任，為此可以出示全部訊問筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此，一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機制逐步確立起來，我們可以將其稱為“程序性裁判”[4]
這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機制，在刑訴法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預期的結(jié)果，未來的刑事訴訟法將正式確立這種獨立于實體性裁判的裁判形態(tài)。在這種“程序性裁判”過程中，被告人屬于偵查行為合法性之訴的發(fā)動者，具有“程序性原告”的身份，而偵查人員則成為“程序性被告”，這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關(guān)證據(jù)應否排除的問題。辯護律師為此所展開的辯護活動，并不是要直接追求法院作出無罪或者罪輕的結(jié)果，而是促使法院宣告某一偵查行為無效，否定公訴方某一證據(jù)的證據(jù)能力。結(jié)果，在偵查行為的合法性以及公訴方證據(jù)是否具有證據(jù)能力問題上，辯護律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場，并發(fā)生直接的訴訟對抗活動。對于這種新的辯護形態(tài)，我們可以稱之為“程序性辯護”。[5]
在刑事證據(jù)規(guī)則正式頒行之后，另一項重大的刑事司法改革也在全國范圍內(nèi)開始推行。兩高三部頒布實施了《量刑程序規(guī)范指導意見》，確立了一種“相對獨立的量刑程序”，使得“量刑被納入法庭審理程序”之中。在中國的刑事審判過程中，無論是在法庭調(diào)查還是在法庭辯論環(huán)節(jié)，都出現(xiàn)了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是，對同一個刑事案件，法院先要對被告人是否構(gòu)成犯罪的問題進行法庭審理，然后再對被告人的量刑問題啟動司法裁判程序。對于這種以解決量刑問題為目的的法庭審理活動，我們可以稱之為“量刑裁判”。[6]
在這種量刑裁判過程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見，辯護律師也可以有針對性地提出本方的量刑意見。為形成量刑辯護的思路，律師可以對公訴方、被害方提出的量刑情節(jié)進行審核，也可以通過會見、閱卷、調(diào)查等途徑發(fā)現(xiàn)新的量刑情節(jié)，并最終就量刑種類和量刑幅度提出本方的量刑觀點。在庭審中，律師還可以通過舉證、質(zhì)證和辯論論證本方的量刑情節(jié)，并運用這些量刑情節(jié)來論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節(jié)角度所展開的辯護活動，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說服法院選擇較輕的量刑種類和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對于這類辯護活動，我們可以稱之為“量刑辯護”[7]。
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