[ 劉文武 ]——(2013-8-28) / 已閱34088次
內(nèi)容摘要：無論是解散清算還是破產(chǎn)清算，清算企業(yè)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條終止與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同似乎非常簡單，無須像證明勞動(dòng)者存在用人單位可立即解除勞動(dòng)合同的法定事由那樣復(fù)雜。但是，正因?yàn)榉梢?guī)定如此簡單，員工安置作為企業(yè)清算最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，實(shí)務(wù)操作遠(yuǎn)比法律規(guī)定復(fù)雜。
關(guān)鍵詞：外資企業(yè)、清算、員工安置、操作實(shí)務(wù)
一、 外商投資企業(yè)清算及有關(guān)員工安置方面法律概述
(一) 公司立法與勞動(dòng)立法的共同特色
個(gè)人認(rèn)為，我國的公司立法和勞動(dòng)立法，有兩個(gè)共同的特色：一是外商投資企業(yè)法引導(dǎo)公司法部門立法的發(fā)展和完善；二是重“生”輕“死”。
1. 外商投資企業(yè)立法的引導(dǎo)作用
規(guī)范外商投資企業(yè)的立法和司法實(shí)踐，引導(dǎo)著中國公司法的發(fā)展與完善；規(guī)范外商投資企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理的法律，同樣引導(dǎo)著中國勞動(dòng)立法的發(fā)展與完善。規(guī)范外商投資企業(yè)（外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)）的法律法規(guī)（簡稱“外商投資企業(yè)法”），頒布實(shí)施均早于普遍適用于中國企業(yè)的公司法；針對外商投資企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理的立法，也早于普遍適用于調(diào)整中國所有用人單位與勞動(dòng)者權(quán)利義務(wù)關(guān)系的勞動(dòng)法。從1979年到1986年，規(guī)范外商投資企業(yè)的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》及其相應(yīng)的實(shí)施條例或者實(shí)施細(xì)則相應(yīng)頒布實(shí)施，而“普遍適用”的《公司法》于1993年才正式發(fā)布；與外商投資企業(yè)法相配套的規(guī)范外商投資企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理的地方性法規(guī)也相繼出臺(tái)，如較早的《大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理辦法》（1987年）、《廣東省外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》（1989年）等，而“普遍適用”的《勞動(dòng)法》1994年發(fā)布1995年實(shí)施，在此之前，全國性的規(guī)范外商投資企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的《外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理規(guī)定》（1994年）亦頒布實(shí)施，且一直與《勞動(dòng)法》并行至2007年11月。
2. 公司法重“生規(guī)”輕“死范”
如果將企業(yè)設(shè)立稱為“生”、企業(yè)注銷稱為“死”的話，中國公司立法具有明顯的重“生規(guī)”（設(shè)立規(guī)范）輕“死范”（注銷規(guī)則）的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在兩方面：一是公司的“生規(guī)”不僅先于 “死范”出臺(tái)，而且內(nèi)容更為詳盡。從1979年到1986年，關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立的法律規(guī)范已經(jīng)初具框架，隨后出臺(tái)了大量的配套行政法規(guī)規(guī)章，共同對企業(yè)的設(shè)立與登記的程序、組織形式與注冊資本、出資方式、經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)、引進(jìn)技術(shù)、土地使用、稅務(wù)、外匯、財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)、環(huán)境保護(hù)、設(shè)備與原材料的購買與銷售等都做了相應(yīng)規(guī)定。與規(guī)范公司的“生規(guī)”相比，約束公司的 “死范”（《公司法》第十章 解散與清算）則顯然過于簡單和籠統(tǒng)，可操作性較差。無論較早的1991年的《上海外商投資企業(yè)清算條例》還是1996年的《外商投資企業(yè)清算辦法》，均在“外商投資企業(yè)法”實(shí)施多年后出臺(tái)。二是有關(guān)企業(yè)“生規(guī)”體系較“死范”而言更為完整。我國關(guān)于企業(yè)設(shè)立方面的規(guī)定，無論是宏觀的產(chǎn)業(yè)政策還是具體的行政管理部門，都有非常完整和詳細(xì)的規(guī)定，而對企業(yè)清算方面的規(guī)定則相反，不僅難成體系而且部門之間的規(guī)定抵觸較多，甚至還出現(xiàn)過“無法可依”的法律真空期。如2008年1月15日，國務(wù)院廢止了《外商投資企業(yè)清算辦法》，規(guī)定外商投資企業(yè)的清算適用公司法的規(guī)定，直至2008年5月5日商務(wù)部辦公廳才發(fā)布了《商務(wù)部辦公廳關(guān)于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導(dǎo)意見》（商法字[2008]31號(hào)）。在此期間，外商投資企業(yè)清算事實(shí)上陷入了缺乏程序性指導(dǎo)的困境。在此情形下，國家工商行政管理總局、商務(wù)部于2008年10月20日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于外商投資企業(yè)解散注銷登記管理有關(guān)問題的通知》（工商外企字[2008]226號(hào)）。
企業(yè)解散清算及破產(chǎn)清算方面的法律在公司法之后出臺(tái)，雖也符合企業(yè)“先生后滅”的自然規(guī)律，但外商投資企業(yè)的清算法律從“自成體系”（盡管《外商投資企業(yè)清算辦法》的不少規(guī)定與相關(guān)行政部門的實(shí)務(wù)操作存在較大差異）再轉(zhuǎn)由適用公司法較粗線條的規(guī)定，也體現(xiàn)了我國公司法在企業(yè)的清算與解散方面的內(nèi)容尚需進(jìn)一步完備的現(xiàn)狀。
(二) 清算階段勞動(dòng)關(guān)系管理的方面的規(guī)定簡單，缺乏可操作性
《公司法》重“生”輕“死”，有關(guān)企業(yè)清算方面的規(guī)定不夠詳細(xì)，缺乏可操作性；對于清算過程中勞動(dòng)關(guān)系管理方面，甚至沒有專門規(guī)定，只是將員工（勞動(dòng)者）對公司（用人單位）基于勞動(dòng)合同關(guān)系
所產(chǎn)生的權(quán)益作為“職工債權(quán)”處置，根本不具有操作性。
1. 由清算組完成員工遣散，專業(yè)性不強(qiáng)
《公司法》第一百八十四條規(guī)定：“公司因本法第一百八十一條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。”“逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算�！睆姆ǘń馍⑹掠沙霈F(xiàn)到成立清算組，僅15天的時(shí)間，如果公司根據(jù)《勞動(dòng)合同法》終止與員工的勞動(dòng)合同，只能由清算組來履行用人單位的權(quán)利和義務(wù)。公司的勞動(dòng)關(guān)系管理，需要健全和完整的管理體系，對于公司勞動(dòng)關(guān)系管理體系運(yùn)行，也需人力資源專職人員實(shí)施。無論公司自行成立的清算組還是法院指定有關(guān)人員組成的清算組，對于清算中員工進(jìn)行遣散，難免因?qū)I(yè)性不強(qiáng)出現(xiàn)處理不當(dāng)?shù)那闆r。
2. 將員工作為資產(chǎn)處置，有悖情理
《公司法》規(guī)定的清算組在清算期間行使的職權(quán)包括：（1）清理公司財(cái)產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單；（2）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；（3）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；（4）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；（5）清理債權(quán)、債務(wù)；（6）處理公司清償債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)；（7）代表公司參與民事訴訟活動(dòng)�！豆痉ā肥谟枨逅憬M的職權(quán)范圍并未包括處理公司與員工勞動(dòng)關(guān)系的職權(quán)。在實(shí)務(wù)操作中，將員工遣散作為處理公司的債權(quán)債務(wù)來對待，個(gè)人認(rèn)為不是非常妥當(dāng)，最起碼將員工作為“資產(chǎn)”處置令員工在感情上難以接受。筆者曾經(jīng)代理過一起集體勞動(dòng)爭議案件，引起員工與公司爭議的一個(gè)重要原因就是母公司在出售該公司的資產(chǎn)和主要業(yè)務(wù)過程中，將員工也作為轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓，使部分員工覺得人格受到侮辱而拒絕接受公司的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移方案。
(三) 公司法與勞動(dòng)立法關(guān)于終止勞動(dòng)合同的法定事由不完全競合
《公司法》規(guī)定的公司解散或者破產(chǎn)清算的法定情形，用人單位不能全部作為終止勞動(dòng)合同的法定事由�！秳趧�(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定，用人單位可因公司解散或者破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同的法定情形包括：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（2）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形�！秳趧�(dòng)合同法》中與此項(xiàng)規(guī)定相對應(yīng)，《公司法》第一百八十一條規(guī)定的公司解散的法定原因包括：（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；（2）股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；（5）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。除公司依法被宣告破產(chǎn)這種情形外，《公司法》規(guī)定的公司解散的原因第（1）、（4）項(xiàng)可歸類為《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的“用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的”情形；《公司法》規(guī)定的解散事由第（1）、（5）項(xiàng)，可歸類為《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”；而《公司法》規(guī)定的“因公司合并或者分立需要解散”的情形，用人單位不能作為終止勞動(dòng)合同法定事由。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十四條規(guī)定，“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行�！�
二、 外商投資企業(yè)清算中員工安置的操作實(shí)務(wù)
由于有關(guān)外商投資企業(yè)立法的先導(dǎo)性，外商投資企業(yè)清算中員工安置的操作實(shí)務(wù)，對于其他企業(yè)的清算具有指導(dǎo)意義；又由于企業(yè)清算中有關(guān)員工安置的法律規(guī)定過于簡單，不能僅僅局限于簡單的法律規(guī)定，實(shí)務(wù)操作中須在不違背法律規(guī)定的和一些基本原則的前提下，要根據(jù)清算公司的具體情況、考慮到所有員工具體情況制定盡可能全面的員工安置方案和詳細(xì)的實(shí)施方案。
總結(jié)筆者處理多起商投資企業(yè)清算中員工安置的經(jīng)驗(yàn)，提出部分淺見向大家求教。
(一) 遵循合法前提下的合情、合理原則
前些年，筆者有個(gè)歐洲的客戶，不顧筆者的反對，一定要在12月24日公布裁員方案。客戶的想法很簡單，讓我確認(rèn)裁員方案是否合法。我確認(rèn)方案合法后，他質(zhì)問我，既然裁員方案合法，為什么不可以公布呢？我向客戶介紹了中國國情，強(qiáng)調(diào)涉及到人的問題，除合法之外，還要考慮合情與合理的問題�？蛻舨焕斫�，執(zhí)意在西方節(jié)日“平安夜”前公布了裁員方案，結(jié)果給媒體抓住了把柄，以特別吸引受眾眼球的標(biāo)題《平安夜，XX公司員工不平安》進(jìn)行了報(bào)道，造成了極壞的社會(huì)影響。
中國的法律是統(tǒng)一的，但各地的具體情況千差萬別；中國員工對來自不同國度的外國投資者的態(tài)度也有差異。另外，不少員工特別看重“面子”，許多勞動(dòng)爭議不是在分辨法律是非，而在“爭一口氣”、爭“面子”。用人單位違反法律損害員工合法權(quán)益的安置方案員工自然不會(huì)接受，但是有時(shí)用人單位提出完全符合法律規(guī)定甚至優(yōu)于法定標(biāo)準(zhǔn)的安置方案，由于實(shí)施過程中未能顧及員工的“情面”與員工發(fā)生爭議。中國人特別強(qiáng)調(diào)以和為貴，講究“動(dòng)之以情，曉之以理”，在合法前提下的“合情合理”原則，無論在日常的勞動(dòng)關(guān)系管理中還是企業(yè)清算中的員工安置過程中，都是必須遵循的。
(二) 相信政府及相關(guān)部門、依靠政府
由于文化差異及其他原因，不少外商投資企業(yè)不愿意甚至害怕與政府部門打交道。事實(shí)上，企業(yè)清算過程中，提前與政府主管部門溝通，在政府主管部門的指導(dǎo)下完善員工安置方案、充分利用政府資源實(shí)施員工安置方案，會(huì)有事半功倍的效果。企業(yè)清算過程中，政府與企業(yè)的目標(biāo)是一致的：確保員工安置方案符合法律規(guī)定，確保員工的安置順利實(shí)施，避免引發(fā)群體爭議事件，維護(hù)和諧的勞動(dòng)關(guān)系和穩(wěn)定的社會(huì)秩序。如果企業(yè)提前向勞動(dòng)部門征詢意見，勞動(dòng)部門會(huì)非常歡迎并提出合理化修改意見，并在員工就安置方案向勞動(dòng)部門咨詢或者投訴時(shí)，對安置方案作出有利于公司的解釋。當(dāng)然，公安部門、上級(jí)工會(huì)等部門，如果能夠提前溝通，在員工安置方面都可能有積極的意義。以某日商獨(dú)資企業(yè)為例，日籍董事長兼總經(jīng)理因擔(dān)心人身安全而不敢親自向全體員工宣布清算安置方案（為了體現(xiàn)公司的真誠，筆者強(qiáng)烈建議該董事長親自宣布方案）。由于在筆者建議下公司事先與勞動(dòng)部門、公安機(jī)關(guān)進(jìn)行過溝通，在召開宣布安置方案的全體員工會(huì)議時(shí)，市、區(qū)兩級(jí)勞動(dòng)部門的領(lǐng)導(dǎo)受邀出席會(huì)議，增加了員工對安置方案合法性的信心；公安機(jī)關(guān)也及時(shí)出警維護(hù)會(huì)場秩序，有效地防止了部分員工可能發(fā)生的因情緒失控產(chǎn)生的躁動(dòng)。最終，董事長擔(dān)心的意外沖突根本沒有發(fā)生。
(三) 盡量協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而不必堅(jiān)持終止勞動(dòng)合同
盡管根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條，如果用人單位可以因破產(chǎn)或者解散清算的法定事由出現(xiàn)，可以依法終止與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，但是，如前所述，《公司法》及《勞動(dòng)合同法》在企業(yè)清算中員工安置方面的規(guī)定比較簡單，可操作性差。在解除或者終止用人單位與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)，“好合好散”更符合中國的文化傳統(tǒng)，其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)用過“強(qiáng)拆”。另外，個(gè)人認(rèn)為通過協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同比用人單位單方面依法終止勞動(dòng)合同更具操作性、更能減少甚至夠避免爭議發(fā)生。
除被依法宣告破產(chǎn)、或者公司依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷；人民法院依照《公司法》第一百八十三條的規(guī)定予以解散等幾種情形企業(yè)導(dǎo)致的清算企業(yè)沒有主動(dòng)權(quán)外，其他幾種清算情形，企業(yè)都有做好清算準(zhǔn)備工作的主動(dòng)權(quán)。如果企業(yè)能夠在法定的清算事由出現(xiàn)前將大部分冗員通過協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同，可避免因勞動(dòng)爭議仲裁或者訴訟案件未結(jié)影響公司的清算進(jìn)度。提前解除與冗員的勞動(dòng)合同，還可能減少公司在終止勞動(dòng)合同法定事由出現(xiàn)之前向冗員支付的工資待遇及管理費(fèi)用，更具經(jīng)濟(jì)性。如某外商獨(dú)資制造企業(yè)，董事會(huì)擬定于2009年1月開始清算。我為客戶制定的人員安置方案是將全體員工的勞動(dòng)關(guān)系和工資待遇保留到12月底，但在11月底前通知員工安置方案，員工可選擇接受公司協(xié)商解除勞動(dòng)合同的方案，在12月初辦理離職手續(xù)。作為對員工接受協(xié)商解除勞動(dòng)合同方案的鼓勵(lì)，對于在12月初規(guī)定時(shí)間內(nèi)辦理離職手續(xù)的員工有法定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償之外一定金額的獎(jiǎng)勵(lì)金。2009年1月清算依法開始后，大批成為冗員的生產(chǎn)線工人已經(jīng)離職，公司提前解除勞動(dòng)合同和依法在清算開始時(shí)終止勞動(dòng)合同一樣，對這部分冗員工資待遇均支付至12月底，但減少了這部分員工的管理費(fèi)用。同時(shí)，還避免了這部分員工沒有工作（公司已經(jīng)停產(chǎn)）可能“無事生非”造成公司不必要的損失。另外，協(xié)商一致解除合同可約定防止員工領(lǐng)取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后無理爭訟法律責(zé)任條款，防止離職員工殺“回馬槍”死纏爛打，影響清算進(jìn)度。
(四) 清算組成員及留用清算人員的選擇：精練務(wù)實(shí)，層次分明
對于外商投資企業(yè)，無論在清算開始前裁減冗員還是由清算組終止勞動(dòng)合同，清算組成員的選擇，對于清算工作順利完成具有至關(guān)重要的作用。清算組成員數(shù)量，根據(jù)公司的股東數(shù)量、債權(quán)人數(shù)量及公司財(cái)產(chǎn)規(guī)模來確定，其中一定要有財(cái)務(wù)、人事和行政人員留用到清算工作全部完成。如果公司規(guī)模許可，最好吸引中介機(jī)構(gòu)的律師和會(huì)計(jì)師加入清算組，在清算過程遇到法律和稅務(wù)問題時(shí)隨時(shí)咨詢和處理。清算組的負(fù)責(zé)人最好是公司的法定代表人，以便清算過程中高效決策。除清算組成員外，還要注意“處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)”的留用人員選擇。留用人員數(shù)量盡可能精練但又能勝任處理公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)的工作。對于這部分留用人員，與清算組成員要層次分明，隨著清算進(jìn)程的推進(jìn)，逐步縮減。
對于留用的清算組成員和其他留用人員，有的公司采用繼續(xù)延續(xù)原有勞動(dòng)合同關(guān)系的作法，有的公司則采取先解除或者終止勞動(dòng)合同再返聘的方式。筆者在處理一家日資企業(yè)清算中，建議采用后一種作法，在終止原有勞動(dòng)合同后，由清算組與所有留用人員簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞務(wù)合同，所有留用人員的工資都上浮25%，在勞務(wù)合同期滿終止后，上浮工資部分視為公司已支付留用人員應(yīng)得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不再另外計(jì)發(fā)。這樣既可吸引留用人員的留守工作，又可避免留用人員離開時(shí)計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可能的爭議。
(五) 員工安置方案盡可能面面俱到
在企業(yè)清算過程中，無論是實(shí)施協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的方案，還是強(qiáng)推終止勞動(dòng)合同的方案，除全體員工普遍適用的“通用政策”外，對于工傷員工、醫(yī)療期內(nèi)員工、“三期（孕期、產(chǎn)假期和哺乳期）”女職工、高齡職工及其他具有特殊情況的員工，都要制定相應(yīng)的補(bǔ)償方案。安置方案涵蓋了公司所有員工的特殊情況，可最大程度避免員工提出不合理的補(bǔ)償要求。
另外，對于安置方案，一定要通知到公司所有員工，而且要保留到通知送達(dá)的證據(jù)，不遺漏任何一名員工。
(六) 多手準(zhǔn)備，多種預(yù)案；解決爭議，先易后難。
除制定解除或者終止勞動(dòng)合同的方案外，還可以考慮通過簽訂清算企業(yè)、員工與關(guān)聯(lián)企業(yè)三方協(xié)議，將清算企業(yè)的員工勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移到關(guān)聯(lián)企業(yè)等方案�？傊嘁惶最A(yù)案，就會(huì)為員工安置多一個(gè)通道。盡可能預(yù)見可能發(fā)生的爭議與意外事件，對各種爭議與意外事件的應(yīng)對預(yù)案。如果與員工的爭議確難避免，先擱置爭議，在安置完畢沒有爭議的員工后，再處理有爭議的員工。有爭議員工，要分清難易，先易后難。對于個(gè)別糾纏不清者，在影響清算進(jìn)度的前提下解決爭議。如果爭議影響到清算進(jìn)度，公司一定讓步了訟，確保清算進(jìn)度。
(七) 建立員工與公司的充分溝通渠道，制定FQA方案
公司應(yīng)當(dāng)設(shè)立不同層面的溝通渠道，以確保員工能夠正確理解員工安置方案，對員工的疑問能夠及時(shí)解答，對部分員工的異議能夠合理解釋，對部分的不滿情緒能夠及時(shí)疏解。
另外，制定FQA（常見問題解答）方案，盡可能提前預(yù)見員工可能提出的問題并統(tǒng)一回復(fù)答案，防止政出多門，造成不必要的困擾與混亂。
綜上所述，正因我國關(guān)于外商投資企業(yè)清算中員工安置的法律規(guī)定簡單和不明確，才為實(shí)務(wù)操作提供了更廣闊的發(fā)揮空間；相信通過大家充滿創(chuàng)造的實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗(yàn)，反過來可以完善我國的相關(guān)立法。
可按照以方式聯(lián)系作者：
劉文武
北京市中倫（深圳）律師事務(wù)所
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