[ 張紅強 ]——(2013-8-24) / 已閱14754次
刑事公訴案件撤回起訴的實證分析與路徑選擇
——以人民檢察規(guī)則第459條解讀為視角
撤回起訴是指檢察機關(guān)對于提起公訴的案件，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當追究其刑事責(zé)任或并不符合起訴條件、不應(yīng)當起訴的，向法院建議要求撤回對該案件的起訴。它是檢察機關(guān)關(guān)于對案件處理的裁量權(quán)體現(xiàn)，也是一種程序補救機制，由于我國刑事訴訟法并沒有撤回起訴的有關(guān)規(guī)定，理論上和實踐上對撤回起訴的定義、效力、操作程序等仍存在一定的誤解和爭議，致使近年來司法實踐中的一些案例背離了撤回起訴設(shè)定的初衷，因此有必要對撤回起訴運行狀況進行必要梳理予以實證分析，并以新頒布的檢察規(guī)則解讀為視角作出合理的路徑選擇。最后筆者從預(yù)防方面提出自己的幾點思考，以避免濫用撤訴現(xiàn)象的發(fā)生。
關(guān)鍵詞：撤回起訴、效力、程序、路徑選擇
一、公訴案件撤回起訴的現(xiàn)實運行狀況
關(guān)于撤回起訴沒有刑事訴訟法上的依據(jù)，只是在最高法《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及最高檢《人民檢察機關(guān)刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）有此規(guī)定，即使今年頒布新刑訴法也沒有賦予檢察機關(guān)的撤回起訴權(quán)規(guī)定，僅有司法解釋上的依據(jù)，因此在司法實踐中存在諸多的缺陷，筆者通過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)濫用撤回起訴權(quán)的有以下情形：
（一）程序上，混淆了撤訴與變更、追加起訴以及延期、中止審理的適用范圍
一是在現(xiàn)實運行中存在檢察機關(guān)在發(fā)現(xiàn)被告人真實身份或犯罪事實與起訴書敘述的不符或者遺漏了同案犯或罪行的，將撤回起訴作為變更、追加起訴的前置程序來使用。例如，湖北某市檢察院的一則案例：檢察機關(guān)起訴汪某等三人生產(chǎn)、銷售假藥案，后又追加同案犯陳某生產(chǎn)、銷售假藥罪，該院向法院撤回起訴，而后并案審理向法院起訴。
二是檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)案件事實不清、證據(jù)不足，對需要補充偵查的案件，實踐中的做法往往是撤回起訴而不是申請延期審理。例如，從2007年至2008年9月，湖北某檢察院涉及到劉某挪用公款一案中，法院認為該案件證據(jù)不足，檢察機關(guān)撤回后經(jīng)檢委會討論后認為證據(jù)充足，便再行起訴，后改作不起訴，第二次開庭后，法院仍然認為證據(jù)不足，檢察機關(guān)進行第二次撤訴。
三是被取保候?qū)彽谋桓嫒瞬辉诎傅模唧w而言，一種是被告人認為取保候?qū)徍蠹床皇苄谭ㄌ幜P了而外出打工，另一種是被告人害怕受到法律的追究而逃跑的。據(jù)此檢察機關(guān)先撤回起訴，待抓獲被告人后再行起訴。
（二）實體上，將不應(yīng)當起訴而起訴的案件最后被迫撤訴
這主要存在三種情況：一是檢察機關(guān)對有些明顯不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足的敏感案件，因考慮社會影響輿論的壓力，將這類案件起訴至法院以轉(zhuǎn)移矛盾，造成法院審理后可能做無罪判決被迫撤回起訴。例如去年我省某檢察院起訴胡某詐騙一案，因涉及到受害者人數(shù)眾多，將近30多人，詐騙數(shù)額巨大，近二十多萬。此案影響較大，民眾輿論壓力致使檢察機關(guān)作出起訴，后因證據(jù)不足被迫做撤訴處理。
二是檢察系統(tǒng)內(nèi)部案件評價體系對不起訴率做出了特別的控制，如我院每年的不起訴率不得超過年案件總數(shù)的3%，而我縣地處高寒邊界地帶，人口稀少，經(jīng)濟欠發(fā)達，屬國家貧困縣，每年的案件總數(shù)不超過100件，據(jù)2012年統(tǒng)計，我院共起訴89件120人，而這數(shù)據(jù)卻是近幾年來起訴率最高的，如以此數(shù)據(jù)來統(tǒng)計的話，那么不起訴案件僅約為3件。不起訴率的考核可能會造成對案件中屬于相對不起訴情形的或因證據(jù)不足的情形的，明知法院可能判處無罪，因不起訴條件和程序的限制而提起公訴，在無望勝訴的情況下撤回起訴。
三是公訴人員的認知水平限制，據(jù)統(tǒng)計，河北省檢察系統(tǒng)本科以上學(xué)歷占總?cè)藬?shù)的71%，但是法學(xué)本科以上的檢察官只占總數(shù)的21%，同時教師、部隊轉(zhuǎn)業(yè)的人員也占一定的比例，法律知識的掌握必然導(dǎo)致對案件審查不細、把關(guān)不嚴，沒有發(fā)現(xiàn)應(yīng)有的問題，最后不當錯訴。
二、撤回起訴效力的定位
發(fā)生上述現(xiàn)象，首先必須從深層次發(fā)現(xiàn)問題的根源，筆者認為其本質(zhì)原因在于對撤回起訴效力的認定，究竟是訴訟終止還是訴訟中止？長期以來在司法實踐中有不同的認識和看法，也因此一直困擾檢察機關(guān)及辦案人員。
（一）撤回起訴在理論上存在的爭議
理論上，一部分學(xué)者將撤回起訴作為具有終結(jié)訴訟程序的功效，有人認為：“撤回起訴是一種終結(jié)性的處理決定，一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力，相當于公安機關(guān)作出的撤銷案件決定、檢察機關(guān)作出的不起訴決定，以及法院作出的生效判決�！� 也有人認為：“撤回起訴的依據(jù)是兩高的司法解釋，并非來源于法律的規(guī)定，那么撤回起訴只是檢法兩家對公訴案件的內(nèi)部操作規(guī)則，其程序功能僅是檢察機關(guān)一項專有的訴訟程序請求權(quán)，僅能夠引起而非決定公訴失效、訴訟階段的變更和中止訴訟程序。 此時學(xué)者將撤回起訴作為過渡性的訴訟中止程序來認定。
（二）撤回起訴性質(zhì)與效力定位之我見
筆者同意后者的觀點，認為撤回起訴的決定可以被視為檢察機關(guān)和法院之間的一種內(nèi)部暫時性的處理決定，只具有內(nèi)部效力，撤回起訴后案件恢復(fù)到審查起訴階段，訴訟并未終結(jié)，檢察機關(guān)可根據(jù)情況繼續(xù)對案件重新起訴或作出不起訴決定，因此對外效力的只能是刑事訴訟法中所規(guī)定的不起訴決定書或重新起訴書。這一點也可以從新修改的高檢《規(guī)則》中得到證實，《規(guī)則》第459條規(guī)定：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當在撤回起訴后三十日內(nèi)作出不起訴決定……對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據(jù)，人民檢察院不得再行起訴。”同時，在高法《解釋》第242條規(guī)定：“宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定�！边@也就是說撤回起訴只是一種訴訟請求權(quán)，最終以法院裁定的一種內(nèi)部處理措施。
三、以高檢規(guī)則第459條對撤回起訴的規(guī)范
（一）明確界定案件撤回起訴的事由
高檢規(guī)則第459條第一次對撤回起訴的情形做了詳細規(guī)定：“發(fā)現(xiàn)具有下列情形之一的,可以撤回起訴:(一)不存在犯罪事實的;(二)犯罪事實并非被告人所為的;(三)情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認為是犯罪的;(四)證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化,不符合起訴條件的;(五)被告人因未達到刑事責(zé)任年齡,不負刑事責(zé)任的;(六)法律、司法解釋發(fā)生變化導(dǎo)致不應(yīng)當追究被告人刑事責(zé)任的;(七)其他不應(yīng)當追究被告人刑事責(zé)任的�！�
可以看出，撤回起訴的事由僅限于以上的幾種情形，除此之外，沒有其他事由。以上情形分別從犯罪事實和犯罪主體上作了認定，事實上或沒有犯罪事實或情節(jié)顯著輕微，主體上或非被告人所為或不負刑事責(zé)任（第七項的兜底條款也是從主體上明確不應(yīng)當追究刑事責(zé)任）。這也從另一個角度區(qū)分了和變更起訴、追加起訴的區(qū)別。通過《規(guī)則》第459條第一款規(guī)定的事由，我們發(fā)現(xiàn)，撤回起訴是檢察機關(guān)對于被指控的被告人具有不應(yīng)當追究其刑事責(zé)任的法定情形所要求法院撤回起訴的一種行為，這種法定的事由一般是建立在無罪的訴訟目的基礎(chǔ)上（除了（四）證據(jù)不足情形），因此因法定事由而撤回起訴后的結(jié)果可能會是不起訴。而變更或追加起訴是通過“犯罪事實的變更或追加”或“被告人的變更或追加”，更換舊訴或擴張舊訴，是在有罪判決的基礎(chǔ)上作出的調(diào)整之訴，雙方是在訴訟目的和訴訟方向都是相反的兩個不同的訴訟模式，因此，不能把撤回起訴作為變更、追加起訴的前置程序。
對于被告人不在案的情況，更不在撤回起訴法定事由之列，剛剛筆者強調(diào)撤回起訴事由的主體是不應(yīng)當追究其刑事責(zé)任，而不在案的情形應(yīng)當是我國刑訴法第200條所規(guī)定：“被告人脫逃的，致使案件在較長時間內(nèi)無法繼續(xù)審理的，可以中止審理�！蓖�，對于因證據(jù)不足而需要補充偵查的，應(yīng)當按照刑訴法第198條、199條的規(guī)定，建議法院延期審理。需要明確的一點是，本法定事由中（四）指代的“因證據(jù)不足”與上述的“證據(jù)不足”有所區(qū)別，結(jié)合《解釋》第223條規(guī)定:“公訴人發(fā)現(xiàn)案件需要補充偵查，建議延期審理的，合議庭應(yīng)當同意，但建議延期審理不得超過兩次。補充偵查期限屆滿后，經(jīng)法庭通知，人民檢察院未將案件移送人民法院，且未說明原因的，人民法院可以決定按人民檢察院撤訴處理。”本《規(guī)則》第459條第一款（四）的情形是指通過一次補充偵查后，第二次因補充偵查而延期審理期滿后，仍“證據(jù)不足”，不符合起訴條件的，作撤訴處理。
與此同時，根據(jù)《規(guī)則》第459條規(guī)定，法律文書《撤回起訴決定書》也作出了相應(yīng)的變化，最突出的是將撤回起訴理由一欄由以前的“事實、證據(jù)有變化”變?yōu)椤耙騙____，本院決定撤回起訴”這樣就要求公訴機關(guān)在實際操作過程中須列明詳細的撤訴理由（即上述規(guī)定的事由），在一定程度上能夠解決對撤回起訴權(quán)濫用的發(fā)生。因此通過明確撤回起訴的法定事由，使我們更好的區(qū)分了在程序上與變更、追加起訴，延期、中止審理不同情形的界定。
（二）規(guī)范撤回起訴的路徑選擇
鑒于過去司法實踐對撤回起訴的認識不統(tǒng)一，使得撤回起訴的程序路徑上有操作上的爭議和困難，為更好的明確此規(guī)定，筆者認為有必要結(jié)合近一段時間來的調(diào)研和《規(guī)則》第459條的解讀，從啟動撤回起訴程序到最后處理結(jié)果做一個更好的梳理，實現(xiàn)合理的路徑選擇。路徑選擇的明確能夠使我們對撤回起訴在司法實際運用中有更準確、規(guī)范的把握，也能夠避免在實體上將不應(yīng)起訴而起訴最后被迫撤訴的現(xiàn)象發(fā)生。
1、規(guī)范啟動撤回起訴時的法律文書
檢察機關(guān)因上述七種法定事由而啟動撤回起訴程序時，首先應(yīng)當書寫《撤回起訴決定書》，“決定”一詞在《現(xiàn)代漢語詞典》解釋是“對如何行動做出主張”具有自我做主的意味。而高檢《規(guī)則》第459條第二款規(guī)定：“對于撤回起訴的案件，人民檢察院應(yīng)當在撤回起訴后三十日內(nèi)作出不起訴決定�！边@一點明確了，如果對案件作出最終的處理，不起訴決定是具有對外效力的，反推之，撤回起訴只是檢法兩家之間的內(nèi)部處理，只具有對內(nèi)效力。同時高法《解釋》第242條又規(guī)定：“法院應(yīng)當審查撤回起訴的理由，作出是否準許的裁定�！贝艘�(guī)定說明，作出裁定權(quán)的在于法院，檢察機關(guān)啟動撤回起訴權(quán)只是一種對法院的建議權(quán)。
因此，檢察機關(guān)啟動撤回起訴只是針對法院作出的，筆者認為《撤回起訴決定書》中的“決定”一詞與檢察機關(guān)實質(zhì)具有的權(quán)利不符，應(yīng)當更改為《撤回起訴建議書》更為妥當，這樣就與撤回起訴的效力定位相契合，能更好的體現(xiàn)撤回起訴的性質(zhì)。
另外，還必須說明一點，由于此時法院的審理是庭前的形式審查，并不涉及實體意義上的理由，為了不使法院的裁定流于形式，筆者建議，公訴部門應(yīng)當在建議書后以附件的形式說明相關(guān)撤訴事由的具體情況，以增強檢察法律文書的說理性，便于法院準確的作出裁定。
2、明確案件撤回起訴后的處理路徑
高檢《規(guī)則》第459條的第二款、第三款規(guī)定了案件撤訴后的處理情況，檢察機關(guān)在收到法院的《準予撤回起訴裁定書》后“三十日以內(nèi)作出不起訴決定。需要重新偵查的,應(yīng)當在作出不起訴決定后將案卷材料退回公安機關(guān),建議公安機關(guān)重新偵查并書面說明理由�！薄皩τ诔坊仄鹪V的案件,沒有新的事實或者新的證據(jù),人民檢察院不得再行起訴。”也就是說，檢察機關(guān)倘若沒有新的事實、證據(jù)的，在收到撤回起訴裁定書三十日內(nèi)應(yīng)當作出不起訴決定書。同時，如果案件需要重新偵查的，不能像過去一樣直接退回公安機關(guān)補充偵查，而應(yīng)當是先做出不起訴決定，以此對本案件有終結(jié)性的審查，以防止案件在撤回起訴期間長期的“掛案”情形發(fā)生。
此款規(guī)定還蘊涵了一個問題，如果被告人在押的或者被告人的財物被扣押、凍結(jié)的，此時應(yīng)當怎么處理？
案件若在撤訴后三十日內(nèi)作出不起訴決定的，也即檢察機關(guān)決定不起訴的案件，此時完全可以依據(jù)刑訴法第173條第三款規(guī)定：“應(yīng)當對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)�！毙淘V法第174條規(guī)定：“如果被不起訴人在押的，應(yīng)當立即釋放�！�
但是從檢察機關(guān)收到法院的《準予撤回起訴裁定書》當天到作出不起訴決定還有三十天的期間，此時對被告人應(yīng)當怎么做呢？該《規(guī)則》第459條雖然并未明確，但本條的第三款規(guī)定“沒有新的事實或者新的證據(jù),人民檢察院不得再行起訴�！边@也就是預(yù)示了，如果檢察機關(guān)在三十日內(nèi)有“新的事實或新的證據(jù)”可以再次提起公訴，即檢察機關(guān)在撤回起訴后處理結(jié)果是或提起公訴或作出不起訴決定，案件在訴訟程序上仍處于中止階段。此時因為案件仍處于訴訟中止，并且可能會有兩種結(jié)果發(fā)生（或起訴或不訴），因此，如果將在押被告人釋放，或許會有放縱之嫌，如果仍然關(guān)押，也將會導(dǎo)致被告人的隱形羈押，損害了其合法權(quán)益。筆者認為，在此過程中，應(yīng)當借鑒刑訴法第96條的規(guī)定，即如果被告人在押的，檢察機關(guān)收到法院《準予撤回起訴裁定書》的當天“需要繼續(xù)查證的，對被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”如果三十日內(nèi)因無新證據(jù)或新事實而決定不起訴的，此時對被告人予以“立即釋放”，這樣既防止了羈押又能夠便于檢察機關(guān)查證、固定證據(jù)。而對于被告人被查封、扣押的財物，因其沒有人身權(quán)益更為重要，而且考慮到撤回起訴的特殊階段，筆者認為，如果決定不起訴后，依據(jù)刑訴法第173條第三款規(guī)定予以“解除”，撤回起訴期間可不做要求。
3、明晰“撤訴—再起訴”反復(fù)出現(xiàn)的困惑
高檢《規(guī)則》第459條第三款規(guī)定：“對于撤回起訴的案件,沒有新的事實或者新的證據(jù),人民檢察院不得再行起訴�！币虼擞袑W(xué)者認為，此規(guī)定可能會導(dǎo)致檢察機關(guān)反復(fù)撤訴的現(xiàn)象發(fā)生，不僅致使案件長期久拖不決，也大大侵害了當事人的權(quán)益。有人提議：“法律上賦予公訴人的公訴權(quán)不是無限的，也不是不能耗盡的，當有公訴障礙的情況下，就同一事實、同一被告人只能有最多一次的撤訴權(quán)和由此引起的第二次起訴與否的決定選擇權(quán)�！�
筆者認為，這一觀點只是進行了程序上的限定，缺乏法理上的依據(jù)。只要案件法院受理之后、判決宣告之前，檢察機關(guān)都有權(quán)進行撤訴的建議權(quán)，依據(jù)案件事實和證據(jù)的變化，自行決定是否撤訴，撤訴之后，如發(fā)現(xiàn)新事實、新證據(jù)的，檢察機關(guān)認為重新具備了起訴條件的，當然可以再行起訴�？梢哉f，撤訴權(quán)以及撤訴后的再行起訴權(quán)，均為檢察機關(guān)公訴權(quán)裁量性的體現(xiàn)，不宜通過限定提起次數(shù)的方式予以限制。而且對于這種情形，伴隨著新修改的刑訴法和高檢《規(guī)則》第459條的規(guī)定，高檢在頒布的《檢察機關(guān)執(zhí)法工作基本規(guī)范》（2013年版）第6編第163條規(guī)定：“對于撤回起訴的案件，應(yīng)當在撤回起訴后三十日內(nèi)將撤回起訴的分析報告，連同起訴意見書、撤回起訴決定書等相關(guān)法律文書報上一級人民檢察院公訴部門備案�！� 這表明，檢察機關(guān)通過“上提一級”的形式來加強審查，在一定程度上防止反復(fù)現(xiàn)象出現(xiàn)。
從法院的角度來說，相關(guān)司法解釋對檢察機關(guān)撤訴后的再行起訴權(quán)并非毫無節(jié)制，《解釋》第181條也規(guī)定: 依照本解釋第242條規(guī)定裁定準許撤訴的案件，沒有新的事實、證據(jù)，重新起訴的，應(yīng)當退回人民檢察院。上述規(guī)定本身就是對撤訴后再行起訴權(quán)的限制，實踐中，只要嚴格執(zhí)行上述規(guī)定，要求撤訴后只有發(fā)現(xiàn)新事實、新證據(jù)的方能再行起訴，沒有新的事實、證據(jù)，人民檢察院重新起訴的，人民法院不予受理，就可以達到防止檢察機關(guān)濫用撤訴權(quán)的目的。
在司法實踐中反復(fù)撤訴的原因，往往是法院鑒于檢法的關(guān)系，沒有充分認識到撤訴請求權(quán)的意義和司法審查的意義，忽視對撤訴理由的審查，致使不能起到充分的效果。其實《解釋》第242條已經(jīng)明確了法院的裁定權(quán)，因此，筆者認為，為了保證撤回起訴權(quán)的正確行使，法院應(yīng)當加強完善審查審批制度，比如可以增加合議庭的合議制、審委會討論決定等環(huán)節(jié)，這樣不僅能發(fā)揮集體的智慧對請求撤回起訴案件做出正確合理的評判，而且也能預(yù)防法官個人對撤訴審查權(quán)的濫用。另一方面也應(yīng)強化審查的開放性，雖然說檢察機關(guān)是針對法院的建議權(quán)，但是該案件畢竟涉及當事人的權(quán)益，法院在做出評判的同時，站在中立的立場，應(yīng)當聽取被害人、被告人、辯護人、訴訟代理人及其他人訴訟參與人的意見，并賦予他們提出異議的權(quán)利，最后作出正確合理的判斷。
四、預(yù)防濫用撤訴的幾點建議
高檢《規(guī)則》第459條的規(guī)定對撤回起訴的各個方面進行了明確并予以規(guī)范，對于檢察機關(guān)準確、恰當運用撤回起訴具有重要的實踐意義。除此之外，筆者認為，還應(yīng)當采取合理有效的措施對濫用撤訴的現(xiàn)象進行預(yù)防。
（一）加強對公訴人職業(yè)技能的培訓(xùn)。通過扎實的專業(yè)知識學(xué)習(xí)，尤其對新刑訴法及高法解釋、高檢規(guī)則等司法解釋及時、充分的學(xué)習(xí)，同時通過崗位技能大練兵等競賽活動，加強對業(yè)務(wù)素質(zhì)方面的考量等，不斷加強公訴人對案卷準確、嚴格的審查力度，提高其案卷審查能力，以此增強公訴人在審查環(huán)節(jié)案件證據(jù)標準的要求，初步保證案件受理的質(zhì)量，防止因不當起訴而被迫撤訴的情形發(fā)生。
（二）對起訴前有爭議的案件建立專項審查機制。對于在審查起訴環(huán)節(jié)就對案件的事實和證據(jù)有較大爭議、提起公訴有可能判決無罪的案件，起訴前應(yīng)當由承辦人提出初步建議，經(jīng)主管部門負責(zé)人同意，由主管檢察長交檢委會討論，對爭議點進行充分的無罪風(fēng)險評估，對于風(fēng)險大的案件應(yīng)做存疑不起訴。
（三）公訴部門應(yīng)適時提前介入偵查。對于公安機關(guān)移送的犯罪情節(jié)嚴重、重大疑難等案件以及自偵部門的重大職務(wù)犯罪案件，公訴部門應(yīng)及時介入、參與對重大案件的討論，對證據(jù)的收集、固定、補充、完善提出意見，這樣可使證實案件事實的證據(jù)能夠及時取得，也能夠保證證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性，提高移送審查起訴案件的證據(jù)標準。
（四）準備把握證據(jù)的證明標準。檢察機關(guān)應(yīng)始終堅持“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的證明標準，對于案件，只有符合刑訴法第53條規(guī)定的“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑�！辈拍芴崞鸸V，尤其對于特別敏感、輿論壓力大、社會影響面廣的案件，更應(yīng)要嚴格、準確把握此證明標準，以事實說話，拿證據(jù)證明，以防止為轉(zhuǎn)移矛盾而不當起訴最后被迫撤訴。
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