[ 高圣平 ]——(2013-8-1) / 已閱18978次
其實(shí)，我國公司法上對公司擔(dān)保僅僅只是作了程序上的限制，并無任何實(shí)質(zhì)條件上的限制。如公司漫無限制地為他人提供擔(dān)保，《公司法》第 16 條原定通過防止公司財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少以保護(hù)股東和債權(quán)人利益的立法目的，仍有可能落空。在比較法上，美國公司法上并不從程序上限制公司對外擔(dān)保，[69]但卻依公司擔(dān)保是否給公司帶來利益來做實(shí)質(zhì)判斷，如果依“合理商業(yè)判斷”標(biāo)準(zhǔn)，公司擔(dān)保并不能為公司帶來直接利益或間接利益，公司擔(dān)保即為無效。 [70]當(dāng)然這屬于下一步立法完善時(shí)所要作的作業(yè)，本文不贅述。
注釋:
[1] 也有學(xué)者將這兩款分別稱之為“一般擔(dān)�！焙汀疤厥鈸�(dān)�！�( 參見曹士兵: 《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法--根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社 2008 年版，第 79 頁) ，但通說認(rèn)為，所謂一般擔(dān)保是指債務(wù)人以其全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)擔(dān)保其債務(wù)的履行，是保障一般債權(quán)人利益的擔(dān)保，是債的法律效力的自然結(jié)果和體現(xiàn); 所謂特殊擔(dān)�；蛱貏e擔(dān)保是指為保證特定債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)所規(guī)定或設(shè)定的擔(dān)保( 參見郭明瑞: 《擔(dān)保法》，法律出版社 2010 年版，第 1 － 2 頁) 。為避免混淆，本文將此處公司擔(dān)保類型稱之為“普通擔(dān)保”和“關(guān)聯(lián)擔(dān)�！�，特此敘明。
[2] 參見趙旭東: 《中國大陸上市公司轉(zhuǎn)投資、擔(dān)保、借貸的法律問題》，載王保樹、王文宇主編: 《公司法理論與實(shí)踐: 兩岸三地觀點(diǎn)》，法律出版社 2010 年版，第 154 頁。
[3] 這里，“擔(dān)保權(quán)人”實(shí)指“擔(dān)保接受人”或“擔(dān)保受益人”，只有在擔(dān)保合同被認(rèn)定有效且完成相應(yīng)的公示手續(xù)之后，擔(dān)保合同中的權(quán)利人才是適格的擔(dān)保權(quán)人。為使本文行文流暢，本文徑稱擔(dān)保合同中約定( 擬) 享有擔(dān)保利益的人為擔(dān)保權(quán)人，而不管擔(dān)保合同是否成立、生效，抑或事后被認(rèn)定無效或被撤銷。
[4] 參見胡旭東: 《公司擔(dān)保規(guī)則的司法續(xù)造---基于 145 份判決書的實(shí)證分析》，載梁慧星主編: 《民商法論叢》( 第 50 卷) ，法律出版社2012 年版，第 74 頁。
[5] ［2008］奉民二( 商) 初字第 1055 號判決、［2010］渝二中法民終字第 972 號判決、［2010］浙湖商終字第 24 號判決、［2009］浙紹商終字第 194 號判決、［2010］浙杭商終字第 346 號判決等。參見前引[4]，胡旭東文，第 73 頁。
[6] 參見趙德勇、宋剛: 《關(guān)于公司對外擔(dān)保的法律問題》，載《理論探索》2007 年第 2 期。
[7] 參見胡光志主編: 《〈中華人民共和國公司法〉釋義及適用指南》，群眾出版社 2005 年版，第 84、475 頁。
[8] 參見華德波: 《論 ＜ 公司法 ＞ 第 16 條的理解與適用》，載《法律適用》2011 年第 3 期。
[9] 參見前引[4]，胡旭東文，第 85 頁。
[10]［德］卡爾•拉倫茨: 《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社 2003 年版，第 42 頁。
[11] 雖然字面用語本身在直接表達(dá)法律規(guī)范強(qiáng)制性質(zhì)方面的功能非常有限( 參見耿林: 《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力---以合同法第 52 條第 5項(xiàng)的中心》，中國民主法制出版社 2009 年版，第 188 頁以下) ，但在特定的語境或上下文之中，特定的語詞確實(shí)能傳達(dá)立法者的目的。
[12] 應(yīng)值注意的是，學(xué)說上，管理性規(guī)定和效力性規(guī)定是對禁止性規(guī)定的分類，但我國法律上沒有區(qū)分禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定，而是以強(qiáng)制性規(guī)定涵蓋兩者。
[13] 最高人民法院研究室編著，沈德詠、奚曉明主編: 《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋( 二) 理解與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 106 頁。
[14] 參見前引[13]，最高人民法院研究室編著書，第 112 頁。
[15] 參見崔建遠(yuǎn): 《合同法總論( 上卷•第二版) 》，中國人民大學(xué)出版社 2011 年版，第 333 頁。
[16] 比較法上的觀察見前引瑏瑡，耿林書; 解亙: 《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》，載《中外法學(xué)》2003 年第 1 期; 孫鵬: 《私法自治與公法強(qiáng)制--日本強(qiáng)制性法規(guī)違反行為效力論之展開》，載《環(huán)球法律評論》2007 年第 2 期等等。
[17] 參見王澤鑒: 《民法總則》，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 21 頁。
[18] 參見前引[11]，耿林書，第 195 頁; 譚津龍: 《違反〈公司法〉第 16 條第 2 款的對外效力研究》，載王保樹主編: 《商事法論集》( 總第 20卷) ，法律出版社 2012 年版，第 144 頁。
[19] 詹巍、楊密密: 《公司越權(quán)擔(dān)保效力之理論與實(shí)證分析》，載《金融法苑》( 2011 年總第 83 輯) ，中國金融出版社 2011 年版，第 172 頁。
[20] 參見前引[18]，譚津龍文，第 46 頁。
[21] 全國人大法律委員會(huì)副主任委員洪虎: 《全國人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國公司法( 修訂草案) 〉修改情況的匯報(bào)》，載《中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2005 年第 7 期。
[22] 甘培忠: 《公司法第 16 條的法義情景解析》，載《法制日報(bào)》2008 年 2 月 17 日第 6 版。
[23] 錢玉林: 《公司法第 16 條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011 年第 6 期。
[24] 在解釋上，委托代理人以公司名義對外提供擔(dān)保、簽署擔(dān)保合同，亦有《合同法》第 48 條越權(quán)代理規(guī)則適用之可能，但委托代理人的對外擔(dān)保行為實(shí)乃基于法定代表人的授權(quán)，脫逸開授權(quán)行為與代理行為不一致的情形( 此時(shí)方有越權(quán)代理規(guī)則之適用) ，問題又回到了法定代表人是否有權(quán)授權(quán)委托代理人對外提供相當(dāng)擔(dān)保，亦即所謂法定代表人是否存在越權(quán)代表的問題。據(jù)此，本文以下討論不考慮委托代理人越權(quán)代理這一一般性的規(guī)定，而側(cè)重于法定代表人的越權(quán)代表問題。
[25] 參見孔祥俊: 《合同法教程》，中國人民公安大學(xué)出版社 1999 年版，第 204 頁。
[26] 參見王利明: 《合同法研究( 第一卷•修訂版) 》，中國人民大學(xué)出版社 2011 年版，第 611 頁。
[27] 參見前引[26]，王利明書，第 611 －612 頁; 崔建遠(yuǎn): 《合同法總論( 上卷•第二版) 》，中國人民大學(xué)出版社 2011 年版，第433 頁。不過也有觀點(diǎn)認(rèn)為，此時(shí)，合同有可能是有效合同或效力待定合同，參見前引崔建遠(yuǎn)書第 433 頁; 前引[26]，王利明書，第 612 頁。
[28] 雖然《擔(dān)保法解釋》的頒行早于公司法的修訂和物權(quán)法的公布，但第 11 條規(guī)定本身即為合同法相關(guān)規(guī)定在擔(dān)保領(lǐng)域中的適用，且與修訂后的公司法和新公布的物權(quán)法并不矛盾，自有適用余地。
[29]《合同法》第 50 條規(guī)定的越權(quán)代表行為包括了法人法定代表人的越權(quán)代表行為和其他組織負(fù)責(zé)人的越權(quán)代表行為。這一規(guī)定同樣適用于越權(quán)擔(dān)保的情形，為行文簡潔，本文僅提及公司法定代表人的越權(quán)代表( 擔(dān)保) 行為。不過，本文相關(guān)分析當(dāng)然適用于其他組織負(fù)責(zé)人的越權(quán)代表( 擔(dān)保) 行為。
[30] 參見曹士兵: 《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法--根據(jù)物權(quán)法修訂》，中國法制出版社 2008 年版，第 102 頁。
[31] 前引[27]，崔建遠(yuǎn)書，第 433 頁。
[32] 參見陳沖、丁冬: 《公司對外擔(dān)保效力問題研究--基于司法裁判的分析與反思》，載《金融法苑》( 2011 年總第83 輯) ，中國金融出版社 2011 年版，第 144 頁。
[33] 參見前引[19]，詹巍、楊密密文，第 172、174、178 頁。
[34] 參見趙旭東主編: 《公司法學(xué)》，高等教育出版社 2006 年版，第 175 頁。
[35] 參見《證券法》第 53 條，《公司法》第 97 條。
[36] 參見最高人民法院公司法司法解釋小組: 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定( 三) 研討會(huì)綜述》，載最高人民法院民事審判第二庭編、奚曉明主編: 《民商事審判指導(dǎo)》2008 年第 4 輯，人民法院出版社 2009 年版，第 15 頁。
[37] 參見沈暉: 《背離公司擔(dān)保決議規(guī)制的法效果--分析路徑的困境與出路》，載《南京大學(xué)法律評論》2011 年秋季卷，第 215 頁以下。
[38] 參見前引[36]，最高人民法院公司法司法解釋小組文，第 14 頁。
[39] 前引[30]，曹士兵書，第 77 頁。
[40] 參見王冠宇: 《淺析公司章程的對外法律效力--兼議新公司法第十六條》，載《金融法苑》( 2009 年總第 78 輯) ，中國金融出版社2009 年版，第 102 頁。
[41] 參見徐海燕: 《公司法定代表人越權(quán)簽署的擔(dān)保合同的效力》，載《法學(xué)》2007 年第 9 期。
[42] 劉俊海: 《現(xiàn)代公司法》，法律出版社 2011 年版，第 97 頁。
[43] 參見前引[19]，詹巍、楊密密文，第 179 頁。
[44] 參見崔建遠(yuǎn)、劉玲玲: 《論公司對外擔(dān)保的法律效力》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008 年第 4 期。
[45] 葉林: 《公司法研究》，中國人民大學(xué)出版社 2008 年版，第 151 頁; 前引[41]，徐海燕文。
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