[ 李芬蓮 ]——(2013-7-25) / 已閱12179次
四、虛假宣傳判定中必須注意的新問題
我國的商業(yè)受到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的桎梏，商業(yè)言論極不發(fā)達(dá)。改革開放以來三十多年的實(shí)踐大大改觀了我國的商業(yè)環(huán)境，競爭活躍。盡管如此，商業(yè)言論自由和市場透明度與人們的理想還有很大的差距。為此，在虛假宣傳不正當(dāng)競爭案件判定中考量商業(yè)言論自由和市場透明度兩個(gè)因素，有著極為重要的時(shí)代意義。
虛假宣傳作為反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的重要行為之一，此類行為的規(guī)制不僅涉及相關(guān)競爭者的利益和相關(guān)消費(fèi)者的利益，還關(guān)涉商業(yè)言論自由、市場的透明度和消費(fèi)者的知情權(quán)等。因此，在判斷是否構(gòu)成虛假宣傳判斷時(shí)，應(yīng)該從長遠(yuǎn)考慮判決結(jié)果對商業(yè)言論自由和市場透明度等的影響。
（一）商業(yè)言論自由
宣傳是指個(gè)人或者團(tuán)體借助于各種媒介表達(dá)自己的觀念或主張，以影響受眾的態(tài)度和思想的社會(huì)活動(dòng)。由宣傳者、宣傳內(nèi)容、宣傳媒介、宣傳對象諸因素構(gòu)成，具有目的性、社會(huì)性、依附性等特點(diǎn)。企業(yè)宣傳是指企業(yè)自主投資制作文字或圖片或動(dòng)畫宣傳片或宣傳畫或宣傳書，主觀介紹自有企業(yè)主營業(yè)務(wù)、產(chǎn)品、企業(yè)規(guī)模及人文歷史，以提高企業(yè)知名度的行為。企業(yè)宣傳是一種廣告行為，也是企業(yè)的一種商業(yè)言論。言論自由是各國憲法規(guī)定的基本權(quán)利。言論可以分為商業(yè)言論和非商業(yè)言論。關(guān)于商業(yè)言論，至今沒有一個(gè)統(tǒng)一而清晰的概念。美國在不同的案例中對其有不同的定義，如“僅僅是提議進(jìn)行交易的言論”，“與發(fā)言者及其受眾的經(jīng)濟(jì)利益相關(guān)的表達(dá)”。[13]商業(yè)言論的保護(hù)在國際上經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展的過程。最初，商業(yè)言論曾經(jīng)一度被拒絕提供憲政保護(hù)�，F(xiàn)在，商業(yè)言論與非商業(yè)言論同等受到憲法的保護(hù)，在觀念上已經(jīng)深入人心，在司法實(shí)踐中也有體現(xiàn)。而我國對商業(yè)言論的及其嚴(yán)格的管理是值得深思的。政府對商業(yè)言論的干預(yù)應(yīng)當(dāng)有其正當(dāng)?shù)膬r(jià)值和利益追求，且應(yīng)該符合法治原則，應(yīng)該符合市場經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展和廣大群眾的根本利益。
（二）市場透明度
市場透明度是市場參與者（生產(chǎn)者、經(jīng)營者、消費(fèi)者、政府）對市場行情（即對供求數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格及其發(fā)展趨勢）的了解程度。市場透明度不是市場本身的屬性，而是市場參與者的屬性，因人而異。市場透明度不僅關(guān)涉競爭秩序的有序，還關(guān)乎消費(fèi)者知情權(quán)等切身利益。市場透明度是否高，這與國家的法律政策、競爭者的道德素質(zhì)等息息相關(guān)。作為誠實(shí)競爭者，在宣傳方面，應(yīng)當(dāng)以增加市場透明度和保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)為目的進(jìn)行宣傳，而不是相反。如果企業(yè)宣傳的目的是為了澄清事實(shí)，而不是以不當(dāng)競爭或者誤導(dǎo)為目的，則不應(yīng)該劃入虛假宣傳的不正當(dāng)競爭范圍。比如本案中，如果加多寶宣傳的根本目的是為了告訴消費(fèi)者加多寶涼茶“改變的是名稱，不變的是配方”這樣一個(gè)客觀事實(shí)。這實(shí)際上是在增強(qiáng)市場透明度，維護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)，讓消費(fèi)者明明白白消費(fèi)，是不違背競爭法目的的，更不違商業(yè)倫理。相反，這樣的宣傳行為若能得到保護(hù)，不僅能夠促進(jìn)市場公平、公開競爭，還能激勵(lì)競爭者做誠實(shí)經(jīng)營，維護(hù)商業(yè)道德和倫理。
綜上，虛假宣傳的反不正當(dāng)競爭行為損害了誠實(shí)競爭者和消費(fèi)者的利益，擾亂了市場秩序，敗壞了商業(yè)倫理，理應(yīng)受到法律的規(guī)制，以凈化市場競爭環(huán)境。然而，我們在具體實(shí)踐中，在判斷經(jīng)營者行為是否構(gòu)成虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為時(shí)，應(yīng)該綜合考察各種因素，用理性思維，辨別基本事實(shí)，并考量判決的示范效果。畢竟，反不正當(dāng)競爭法不僅僅關(guān)乎市場競爭秩序、關(guān)乎商業(yè)道德，還關(guān)乎市場經(jīng)濟(jì)和法治建設(shè)。
五、對本案的相關(guān)思考
盡管法院針對本案已經(jīng)向訴訟雙方下達(dá)訴中禁令裁定書，但本文認(rèn)為，就本案而言，若加多寶的宣傳行為構(gòu)成虛假宣傳不當(dāng)競爭，則必然是其行為引人誤導(dǎo)。所以，核心問題是加多寶的宣傳行為是否導(dǎo)致引人誤導(dǎo)。而本案的實(shí)情是加多寶生產(chǎn)主體未變，涼茶產(chǎn)品配方未變，僅僅因?yàn)閺V藥集團(tuán)收回王老吉商標(biāo)而變更了涼茶產(chǎn)品的商標(biāo)名稱，即商標(biāo)名稱由“王老吉”變更為“加多寶”。因此，加多寶改的是商標(biāo)名稱，非涼茶產(chǎn)品配方，所以，加多寶陳述的是事實(shí)，非但沒有虛假宣傳，也沒有導(dǎo)致消費(fèi)者誤導(dǎo)，相反，加多寶的宣傳行為是澄清了事實(shí)，明確了主體，是維護(hù)了消費(fèi)者的利益，讓消費(fèi)者明明白白消費(fèi)，增強(qiáng)了市場的透明度，是一種商業(yè)言論自由，應(yīng)該受到法律的保護(hù)，不應(yīng)構(gòu)成虛假宣傳。相反，王老吉雖然商標(biāo)不變，但配方變了，這才是真正的誤導(dǎo)消費(fèi)者。
注釋:
作者簡介：李芬蓮（1976 － ），女，漢族，湖南邵陽人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)編輯部副部長、副編審。
[1]http：/ /blog．sina．com．cn/s/blog_52fbe606010145lx．html？tj =1．訪問日期：2012 年 12 月 1 日。
[2]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館 2005 年版，第 1536 頁。
[3]《辭�！�，上海辭書出版社 2010 年版，第 4487 頁。
[4]孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法原理》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社 2005 年版，第 293 頁。
[5]邱昭繼：《法學(xué)研究中的概念分析法》，載《法律科學(xué)》2008 年第 6 期。
[6]蔣志培、孔祥俊、王永昌：《＜ 關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋 ＞ 的理解與適用》，載《人民司法》2007 年第 3 期。
[7]孔祥�。骸斗床徽�(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社 2001 年版。
[8]劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社 2007 年版，第 335 頁。
[9]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社 2005 年版，第 335 頁。
[10]范長軍：《德國反不正當(dāng)競爭法》，法律出版社 2010 年版，第 256 頁。
[11]國家工商行政管理局：《關(guān)于停止發(fā)布含有亂評比、亂排序等內(nèi)容廣告的通知》。
[12]李�。骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)法關(guān)鍵詞》，法律出版社 2006 年版，第 235 頁。
[13]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社 2005 年版，第 311 頁。
出處:《法學(xué)雜志》2013 年第 5 期
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