[ 羅君君 ]——(2013-7-18) / 已閱6423次
新《刑事訴訟法》與《民事訴訟法》于2013年1月1日實施。兩大訴訟法的修改均涉及了有關(guān)鑒定的內(nèi)容，由于新刑訴法與新民訴法在案件性質(zhì)、法律關(guān)系、當事人權(quán)利選擇等方面存在顯著不同，因此立法者根據(jù)兩大訴訟法的不同對有關(guān)鑒定的內(nèi)容也作了不同規(guī)定，但是，這些新規(guī)定是否有助于鑒定制度在兩大訴訟法中的良性運行，值得探討，筆者就其中兩個制度進行思考。
一、鑒定人不出庭的作證的后果
程序性制裁既能對實施違法行為者獲得的利益進行剝奪，也能對受害人受到的損害進行補償，有利于實現(xiàn)制裁作為一種責任機制所應(yīng)具有的雙重功能。
兩大新訴訟法明確了非法證據(jù)排除規(guī)則：對于經(jīng)法庭通知應(yīng)當出庭的鑒定人，如果無正當理由不出庭的，鑒定意見不得作為定案依據(jù)。這是我國對程序性制裁的首次規(guī)定，有助于我國兩訴訟程序的有序運行，也將嚴格規(guī)范公安司法機關(guān)和鑒定人的訴訟行為，但兩部訴訟法對此后果規(guī)定有所區(qū)別。新民訴法中規(guī)定：支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。對此，新刑訴法并未加以規(guī)定。根據(jù)新民訴法的規(guī)定，對于案件中的專業(yè)問題需要鑒定的的，當事人可以申請法庭委托鑒定，法庭認為有必要的，也可以自行委托鑒定。因為民事訴訟涉及的為私權(quán)糾紛，因而無論是法庭主動委托的，還是依申請委托鑒定的，其費用一般均由當事人承擔。在鑒定意見存在爭議的情形下，如果鑒定人不出庭作證，當事人委托鑒定的目的就沒有達到，而他卻為此履行了義務(wù)——支付了相應(yīng)的費用，而卻沒有享受到相應(yīng)權(quán)利——鑒定人出庭。在這種情況下，當事人的權(quán)利義務(wù)沒有得到統(tǒng)一，反而還據(jù)此可能遭受不利訴訟后果，因此，當然有權(quán)要求退還其支付的鑒定費用。
在刑事訴訟中，當事人僅僅有鑒定請求權(quán)，鑒定的啟動權(quán)依然為公安司法機關(guān)所獨占。但是，基于控訴機關(guān)的客觀性義務(wù)，其不僅有收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重等證據(jù)，也負有收集證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕等證據(jù)。因此，在委托鑒定的情形下，其費用也應(yīng)由控訴機關(guān)承擔。即使鑒定人沒有出庭作證，強大的控訴機關(guān)也應(yīng)獨自承擔由此造成的不利后果，其支付費用也不應(yīng)返還，以增加控訴機關(guān)的義務(wù)，督促其履行職責，在一定程度上平衡控辯雙方的力量。
二、鑒定人的保護
兩大新訴訟法對鑒定人出庭制度都進行了規(guī)定，并且為保障鑒定人能夠準時出庭，兩大訴訟法還明確了不出庭將承擔的法律后果。這是鑒定人向法庭依法履行的義務(wù)，與此相對，法庭也應(yīng)當保護鑒定人因此所享有的權(quán)利，包括人身權(quán)利，尤其是要防止鑒定人因履行義務(wù)可能遭受的權(quán)利損失。對此，新刑訴法第六十二規(guī)定：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當采取以下一項或者多項保護措施：（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；（二）采取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施;（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護措施；（五）其他必要的保護措施。證人、鑒定人、被害人認為因在訴保中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)請求予以保護。”也即，鑒定人如果因出庭可能遭受權(quán)利侵害的，公安司法機關(guān)可以對其采取必要的保護性措施。
而在新民訴法中，對于鑒定人的保護卻沒有加以規(guī)定。首先，從權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的角度來看，新《民事訴訟法》明確規(guī)定對于法庭通知鑒定人出庭而無正當理由拒絕出庭作證的，該鑒定意見不得作為定案根據(jù)，并且對于當事人支付的鑒定費用，也可以要求返還。鑒定人出庭是向法庭履行的義務(wù)，在沒有履行義務(wù)的情況下，其要承擔不利訴訟后果。據(jù)此，立法也應(yīng)當對鑒定人在義務(wù)履行過程中的權(quán)利予以保障，這是權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的必然要求，立法不能強求鑒定人只履行義務(wù)而不享有相應(yīng)的權(quán)利。
其次，從兩大訴訟法的立法統(tǒng)一性來看。立法統(tǒng)一性要求不同法律之間要相互保持一致，避免法律之間相互矛盾，影響法律權(quán)威性。在鑒定人保護方面，誠然刑事案件性質(zhì)惡劣，對鑒定人進行打擊報復的可能性也更大，后果更嚴重，有必要對其進行保護。但在民事訴訟中，鑒定人出庭也必然會對控辯雙方的一方或者雙方訴訟利益造成影響，
而雙方出于不正當?shù)睦嬖V求都可能對鑒定人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利進行侵犯，或是損害其名譽、或是對其進行威脅等。鑒定人因出庭可能遭受的損害，并不會因為訴訟性質(zhì)的不同而減弱，更不會因為其處于不同的訴訟過程而不會遭受損害。因此，在民事訴訟中也有規(guī)定保護鑒定人的必要。
在司法實踐中，控辯雙方和法官經(jīng)常出現(xiàn)只要遇有專業(yè)問題就進行鑒定的情況，因為法官可以通過鑒定避免錯案的風險，進而導致訴訟中出現(xiàn)“泛鑒定化”現(xiàn)象。據(jù)此，在審判實踐中有必要加強對鑒定意見的實質(zhì)審查，以防止鑒定人越俎代庖，成為“科學的法官”，也防止因為錯誤、有瑕疵的鑒定意見作出錯誤的裁判，讓所有的自由心證是建立在客觀、準確的證據(jù)基礎(chǔ)之上，以保障司法的實體公正。
