[ 邵有 ]——(2013-6-30) / 已閱17924次
【內(nèi)容摘要】我國已于2007年制定了企業(yè)破產(chǎn)法，同時最高人民法院于2011年制定了相應(yīng)的司法解釋，但當前我國經(jīng)濟發(fā)展已處在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的緊要關(guān)頭，許多企業(yè)在經(jīng)濟升級的潮流中難免會退出經(jīng)濟的舞臺，而企業(yè)退出市場經(jīng)濟的途徑之一是依照破產(chǎn)法的規(guī)定進行破產(chǎn)清算，但在破產(chǎn)法施行的過程中，目前企業(yè)的破產(chǎn)清算已經(jīng)暴露了部分問題，本文著眼于在作為保證人破產(chǎn)的情況下，身為債權(quán)人如何依法在保證人破產(chǎn)的情況維護自己的合法權(quán)益。
【關(guān)鍵詞】保證人 破產(chǎn)程序 清算 債權(quán)人
一、問題的提出及意義
破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟國家最為重要的法律之一，對市場經(jīng)濟秩序起到關(guān)鍵性的保障作用。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，企業(yè)破產(chǎn)案件逐漸增加，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》于2007年6月1日起正式施行后，在平衡債權(quán)人和債務(wù)人利益，穩(wěn)定市場經(jīng)濟秩序方面存在重大意義。但是，在施行過程中，其也暴露出一些亟待解決的問題。根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，保證人只有在破產(chǎn)宣告前就已經(jīng)判決確認的擔(dān)保債權(quán)才能成為破產(chǎn)債權(quán)。 那么，作為保證人進入破產(chǎn)清算程序后，未經(jīng)判決確認的債權(quán)能否參與債權(quán)申報、破產(chǎn)財產(chǎn)的分配？以及訴訟或仲裁管轄如何確定等問題進行探討。
二、在保證人破產(chǎn)的情況下，債權(quán)人向人民法院或仲裁機構(gòu)起訴債務(wù)人及保證人，該如何確定管轄機構(gòu)。
筆者最近遇到一個案例：保證人進入破產(chǎn)清算，債權(quán)人與主債務(wù)人就管轄約定了仲裁方式，于是債權(quán)人對債務(wù)人、保證人向仲裁機構(gòu)提起仲裁，作為保證人的破產(chǎn)管理人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定向仲裁機構(gòu)提出管轄異議，同時要求受理破產(chǎn)的法院向仲裁機構(gòu)發(fā)函要求移送案件。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起�！痹谄飘a(chǎn)程序進行中，可能會發(fā)生與破產(chǎn)案件相關(guān)的許多訴訟或仲裁案件，為了更好的處理與破產(chǎn)有關(guān)的案件，提高破產(chǎn)進展的速度，我國才制定了上述法律規(guī)定。那么是否所有與破產(chǎn)有關(guān)的涉訴的案件均必須移送給受理破產(chǎn)申請的法院呢？管轄級別又該如何確定？認為應(yīng)該區(qū)分不同情況。
第一，在保證人破產(chǎn)的情況下，如果債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人及保證人，依照上述規(guī)定，無論債權(quán)人起訴的標的大小，均應(yīng)移送給受理破產(chǎn)申請的人民法院審理。因為上述規(guī)定屬管轄恒定，已不再區(qū)分案件標的大小，對于破產(chǎn)案件的民事訴訟已經(jīng)突破了固有的管轄原則，之所以這樣規(guī)定是便于提高處理破產(chǎn)案件的進程速度，有利于人民法院理清破產(chǎn)人的債權(quán)債務(wù)。
第二，在保證人破產(chǎn)的情況下，如果債權(quán)人與債務(wù)人約定了仲裁管轄，而保證人與債權(quán)人未就管轄進行任何約定，根據(jù)擔(dān)保法的司法解釋，從合同的管轄應(yīng)依據(jù)主合同的管轄而定，也就說仲裁機構(gòu)有權(quán)對上述案件進行管轄。與《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定不存在沖突，筆者從當事人意思自治原則、企業(yè)破產(chǎn)法的體系上以及民事訴訟與仲裁的關(guān)系上進行分析。理由如下：
首先，在保證人破產(chǎn)的情況下，債權(quán)人與主債務(wù)人就管轄方式約定了仲裁的情況下，保證人無權(quán)要求將案件移送給受理破產(chǎn)申請的法院，因為仲裁機構(gòu)之所以取得管轄是基于債權(quán)人與主債務(wù)人的約定，這是雙方當事人的意思自治表現(xiàn)，如果將該案件移送，那么將否定雙方當事人的意志，用從合同的法律關(guān)系否定主合同的法律約定，不利于市場交易的穩(wěn)定，并將嚴重加重當事人的訴累。
其次，從企業(yè)破產(chǎn)法的第二十條：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行。”及第二十一條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起�！钡囊�(guī)定可以看出，企業(yè)破產(chǎn)法的立法者明顯區(qū)分了民事訴訟與仲裁之間的關(guān)系，即民事訴訟與仲裁是解決糾紛的兩種完全不同的機制，不能等同。
最后，我國分別制定了《民事訴訟法》及《仲裁法》，為何分開制定兩部法律，這正是出于民事訴訟與仲裁是完全不同的兩大糾紛解決機制。一個帶有濃重的公權(quán)力色彩，一個是經(jīng)許可成立的民間組織。二者的解決法律糾紛程序存在重大差異，存在嚴重的排斥性。
因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十一條的規(guī)定只是針對有關(guān)債務(wù)人涉訴民事訴訟的，在債權(quán)人與債務(wù)人、保證人約定仲裁的情況下，仲裁機構(gòu)無需向受理破產(chǎn)申請的法院移送案件。
三、保證人破產(chǎn)后，債權(quán)人所享有債權(quán)是否能夠確認為破產(chǎn)債權(quán)。
破產(chǎn)債權(quán)既可以是現(xiàn)實已經(jīng)存在的債權(quán)，也可以是或然債權(quán)。在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是現(xiàn)實已存在的債權(quán)情況下，當債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人當然可以申報債權(quán)。而保證債權(quán)是或然債權(quán)，在保證債權(quán)中，有區(qū)分一般保證債權(quán)和連帶保證債權(quán)。在一般保證中，保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提是主債務(wù)人的財產(chǎn)執(zhí)行完畢前不足以清償債務(wù)。在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人可以隨時要求保證人履行清償債務(wù)的義務(wù)。但無論對于一般保證債權(quán)還是連帶保證債權(quán)，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任以及承擔(dān)多大的保證責(zé)任均存在不確定性。那么當保證人破產(chǎn)時，身為債權(quán)人能否申報債權(quán)并確認為破產(chǎn)債權(quán)呢？
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條第1款第（10）項的規(guī)定：“債務(wù)人為保證人的，在破產(chǎn)宣告前已經(jīng)被生效的法律文書確定承擔(dān)的保證責(zé)任；”根據(jù)上述法條的規(guī)定，凡是債權(quán)人沒有取得確定保證責(zé)任的生效法律文書而申報債權(quán)的，不得作為破產(chǎn)債權(quán)。因此僅承認已經(jīng)得到債權(quán)確認數(shù)額的或然債權(quán)才屬于破產(chǎn)債權(quán)，也就是將或然債權(quán)變?yōu)楝F(xiàn)實債權(quán)后，才屬于破產(chǎn)債權(quán)。所謂的或然債權(quán)確定為現(xiàn)實債權(quán)，就是要求以生效的法律文書確定下來。上述規(guī)定存在一個令人不可理解的矛盾，如果破產(chǎn)債務(wù)人為一般保證人的，那么只有在司法機關(guān)無法執(zhí)行主債務(wù)人財產(chǎn)的情況下，破產(chǎn)債務(wù)人才承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說，在司法機關(guān)判決主債務(wù)人承擔(dān)還款義務(wù)，一般保證人承擔(dān)一般保證責(zé)任，在司法機關(guān)未就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，此時，作為破產(chǎn)的一般保證人是否需要最終承擔(dān)保證責(zé)任尚不確定，換句話說，雖然一般保證責(zé)任已被生效法律文書確定，但是作為破產(chǎn)的一般保證人承擔(dān)該保證責(zé)任存在一定的或然性。
但是筆者認為上述規(guī)定存在一刀切的情況，在破產(chǎn)宣告后，雖然債權(quán)人享有依法申報債權(quán)的權(quán)利，但卻不能成為破產(chǎn)債權(quán)，保證的目的所在是為了保證債權(quán)能夠得到充分的償還，按照上述規(guī)定，保證擔(dān)保已經(jīng)完全失去了本質(zhì)意義。其次，在主債務(wù)人沒有任何有效資產(chǎn)的情況下（譬如現(xiàn)在的貿(mào)易公司之類的空殼公司），而保證人存有資產(chǎn)，但又破產(chǎn)的情況下，上述規(guī)定使得在破產(chǎn)宣告前未經(jīng)審判確認的債權(quán)成為一紙空文，對于債權(quán)人來說無疑是喪失了最后一根救命的稻草。這對于債權(quán)人來說是不公平的。
鑒于上述情況，筆者認為應(yīng)該區(qū)分不同的情況：
筆者認為在保證人為一般保證責(zé)任的情況下，債權(quán)人可以申報債權(quán)，但是不能作為破產(chǎn)債權(quán)，因為一般保證責(zé)任的擔(dān)保人在債務(wù)人的財產(chǎn)未徹底執(zhí)行完畢之前，一般保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任，保證責(zé)任長期處于無法確定的情況下，這無疑會給破產(chǎn)企業(yè)的清算帶來負面的影響，不利于快速推進破產(chǎn)企業(yè)清算程序的進行，當然符合《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第55條第1款第（10）項規(guī)定的一般保證責(zé)任除外。
但在保證人為連帶責(zé)任保證的情況下，此時債務(wù)人與保證人所承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)均是同等的，作為債權(quán)人可以隨時要求任何一方履行還款的義務(wù)，從該角度上講，債務(wù)人與保證人的主體地位相對于債權(quán)人是一致的。因此，筆者認為：
第一，在連帶保證人破產(chǎn)時，連帶保證人的訴訟或仲裁在破產(chǎn)程序開始前已經(jīng)發(fā)生，但尚未取得生效法律文書的，債權(quán)人可以申報為臨時破產(chǎn)債權(quán)，人民法院待訴訟終結(jié)后依照法院判決仲裁裁決結(jié)果確定相應(yīng)數(shù)額。訴訟終結(jié)前破產(chǎn)財產(chǎn)分配已經(jīng)開始的，可由破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時按破產(chǎn)債權(quán)清償比率進行預(yù)留。
第二，連帶保證人破產(chǎn)時，債權(quán)人與債務(wù)人、連帶保證人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系未形成訴訟或仲裁的，債權(quán)人仍可以向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。如果主債務(wù)已經(jīng)到期，人民法院應(yīng)當按照《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定對該債權(quán)進行審查，如債務(wù)人或者其他債權(quán)人提出異議，則應(yīng)按債權(quán)確認程序進行確認。如主債務(wù)還未到履行期的，因連帶保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任尚不確定，此時應(yīng)先確認為臨時破產(chǎn)債權(quán)，待主債務(wù)到期后再確定為正式的破產(chǎn)債權(quán)。如果主債務(wù)在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時仍未到履行期的，人民法院應(yīng)對債權(quán)人可能在破產(chǎn)分配中受償?shù)臄?shù)額進行預(yù)留。
無論是破產(chǎn)法還是擔(dān)保法，均是以維護債權(quán)人的利益為出發(fā)點，連帶保證債權(quán)在未被確定為現(xiàn)實債權(quán)前，將其確定為臨時債權(quán)或?qū)ζ渌鶓?yīng)有的份額進行預(yù)留，有利于保護債權(quán)人的利益，這也是為了最大程度的發(fā)揮擔(dān)保制度的作用，同時也體現(xiàn)了破產(chǎn)情況下公平參與分配的權(quán)利。
綜上，筆者以為，根據(jù)現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，不能足以保證債權(quán)人的利益，建議立法者對上述規(guī)定予以修改，并根據(jù)司法實踐的情況予以增加相應(yīng)的條款，才能更好的維護社會經(jīng)濟的發(fā)展。
參考文獻：
1、參考書目（著作）：邢立新：《最新企業(yè)破產(chǎn)法實務(wù)精答》，法律出版社，2007年6月。
2、參考書目（著作）：李國光：《新企業(yè)破產(chǎn)法條文釋義》，人民法院出版社，2008年2月。
3、參考書目（論文）：李永軍：我國《企業(yè)破產(chǎn)法》上破產(chǎn)程序開始的效力及其反思，北大法律信息網(wǎng)，2011年。
（作者：邵有 作者單位：江西華星律師事務(wù)所）
