[ 翟紅 ]——(2013-6-9) / 已閱13880次
前言：獨(dú)立保函糾紛案件審判現(xiàn)狀分析
20 世紀(jì)五六十年代以來，獨(dú)立擔(dān)保因其明顯優(yōu)于從屬性擔(dān)保的債權(quán)保障功能而在國際融資實(shí)踐中被廣泛采用，后來有人稱之為獨(dú)立擔(dān)保運(yùn)動。在獨(dú)立擔(dān)保實(shí)踐的推動下，相應(yīng)的國際慣例和國際條約也已先后出臺。獨(dú)立保函，作為廣義獨(dú)立擔(dān)保的重要方式之一， 我國立法對其并不明確，但獨(dú)立保函糾紛在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，其異于傳統(tǒng)擔(dān)保的制度特征使得獨(dú)立保函糾紛審理中存在較多新型疑難問題，因此，在司法實(shí)踐層面上對其進(jìn)行探討和研究十分必要。
本次調(diào)研中，我們選取了天津、江蘇、遼寧、北京、浙江、上海、山東、安徽等省市從2000年到2011年來的十一個獨(dú)立保函糾紛案例進(jìn)行調(diào)研分析。我們觀察了當(dāng)事人訴訟地位的構(gòu)成和抗辯理由、分析了糾紛發(fā)生原因、歸納了案件爭議問題、分析了法律適用情況以及相關(guān)問題的審判態(tài)度和裁量尺度。經(jīng)過分析，我們將獨(dú)立保函的案件類型分為三類：（1）申請人起訴要求確認(rèn)索款無效，要求保證人中止支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)；（2）受益人起訴訟要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息；（3）保證人提起訴請要求申請人或者間接擔(dān)保的指示行支付墊付保函款。
受益人提起訴訟，一般訴請為要求支付保函項(xiàng)下的款項(xiàng)及利息，這類案件，被起訴人的抗辯多為擔(dān)保合同不是獨(dú)立保函，即涉及獨(dú)立保函的識別問題，此為本文研究的第一個問題。
申請人起訴均為要求確認(rèn)索款無效，中止支付保函項(xiàng)下款項(xiàng),理由為索款行為構(gòu)成欺詐。我們所看到的這些案例中，各級法院認(rèn)定欺詐與否往往都要涉及具體的合同履行等事實(shí)問題的審查，但在審查事實(shí)問題之前，每個法院都要解決一個關(guān)鍵的法律問題：獨(dú)立保函案件能不能就基礎(chǔ)合同的履行進(jìn)行審查？這個問題也就是本文第二部分進(jìn)行的探討。
保證人提起訴請要求申請人或者間接擔(dān)保的指示行支付墊付保函款。這類案件除了一般的合同糾紛的判斷以外，涉及的爭議難點(diǎn)基本上也是識別和欺詐例外。
本文討論的第三部分，即關(guān)于法律適用問題。涉外案件的法院認(rèn)定部分首先就要談及法律適用，而獨(dú)立保函的直接法律規(guī)定在我國尚未明確，當(dāng)事人約定也五花八門，我們在調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)關(guān)于獨(dú)立保函糾紛的法律適用問題還有應(yīng)該予以規(guī)范之處，故本文一并予以研究。
一、獨(dú)立保函的識別問題
獨(dú)立保函作為擔(dān)保制度體系的異類，其對傳統(tǒng)擔(dān)保的挑戰(zhàn)和顛覆，讓審判實(shí)踐中很難依據(jù)傳統(tǒng)擔(dān)保的相關(guān)規(guī)定予以衡量和裁決。正因?yàn)槠鋵Ρ：肆x務(wù)的苛刻和對受益人的極大保護(hù)，保函糾紛案件中，尤其是在受益人提起索款訴訟中，第一爭議焦點(diǎn)可能就是對保函性質(zhì)的認(rèn)定 。實(shí)踐中，各種保函名稱和條款紛繁復(fù)雜，因此獨(dú)立保函的識別是獨(dú)立保函糾紛的前提問題和審判基礎(chǔ)。
我們認(rèn)為，首先可以從獨(dú)立保函的特征和內(nèi)容可以做出大致的識別。一般情況下，國際商務(wù)中，獨(dú)立保函操作特點(diǎn)如下： 1、保證人擔(dān)保的獨(dú)立性；2、保證人擔(dān)保責(zé)任確定依據(jù)的單據(jù)化；3、單據(jù)與擔(dān)保條款的一致性（相符性）；4、清償債務(wù)的第一性；5、保證人審查義務(wù)的表面性。國際商務(wù)中，獨(dú)立保函主要有以下通用性條款：1、保函獨(dú)立性條款；2、基礎(chǔ)交易關(guān)系參照條款；3、先決條件條款；4、擔(dān)保義務(wù)條款；5、有效期條款（包括生效日期、失效日期等）；6、延期條款；7、保函文本退還條款；8、擔(dān)保的最高金額及支付貨幣條款；9、擔(dān)保金額遞減條款；10、付款時間和延遲利息條款；11、基礎(chǔ)合同變更對保函的影響條款；12、保函轉(zhuǎn)讓及基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓條款；13、抵消條款；14、司法管轄權(quán)與法律適用條款。
原則上來說，獨(dú)立保函的識別應(yīng)探究當(dāng)事人的真意和約定，最大程度地遵從立約時的本意。具體來說，形式上的判斷可以從以下幾個層面：
�。ㄒ唬┗菊J(rèn)定規(guī)則是以從屬性保證為原則，獨(dú)立保函為例外。基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的主從關(guān)系是典型的擔(dān)保模式的基本內(nèi)涵，非主從關(guān)系的其他約定都只能作為例外而存在，因此必須在合同中另行約定，才能得到法律的認(rèn)可。如果擔(dān)保合同（保函）沒有對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出約定，或者條款中沒有顯示保函的特征，則兩者（即基礎(chǔ)合同與保函）之間的關(guān)系只能是主從關(guān)系，在主合同無效時，擔(dān)保合同作為從合同當(dāng)然無效。這也表明法律對基礎(chǔ)合同與擔(dān)保合同的關(guān)系作出另行約定的明確授權(quán)。如果當(dāng)事人未作出另行約定，則表明當(dāng)事人放棄此項(xiàng)授權(quán)，接受了法定的、典型的主從關(guān)系原則，并在基礎(chǔ)合同無效時，使擔(dān)保合同當(dāng)然無效，除非擔(dān)保人對基礎(chǔ)合同的無效有過錯，否則不能要求其承擔(dān)責(zé)任。
（二）當(dāng)事人何種約定可以認(rèn)定為獨(dú)立保函。
有三種特殊情況值得注意：
1．保函名稱與內(nèi)容相悖的情況下。聯(lián)合國貿(mào)促會起草的《合同擔(dān)保統(tǒng)一書》規(guī)定：在合同形式內(nèi)容相矛盾的情況下，擔(dān)保合同性質(zhì)的認(rèn)定按以下兩個原則處理：(1)如果保函名稱是獨(dú)立的或無條件的保函，那么，保函應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函，其他與此性質(zhì)約定相悖的條款無效；(2)如果保函名稱雖稱之為獨(dú)立保函，但其他主要條款的規(guī)定明顯地否定了其獨(dú)立性，應(yīng)根據(jù)其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容而不是合同的形式名稱來認(rèn)定保函的法律性質(zhì)。
2．保函名稱沒有明確保函類型的情況。第一，根據(jù)擔(dān)保合同（保函）條款識別。擔(dān)保合同（保函）中明確約定為“無條件、不可撤銷擔(dān)保的”或者約定為“見單/見索即付擔(dān)�！钡模蛘呒s定為“擔(dān)保人不享有先訴抗辯權(quán)和主合同一切抗辯權(quán)的”，比如：payable on the first demand，undertaking is unconditional，absolute undertaking，一般應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函。第二，根據(jù)擔(dān)保合同（保函）明確指明的法律適用識別。如沈達(dá)明教授指出的，有些合同除使用“保證合同”的名稱外，還在該合同的文件中援引了保證法的有關(guān)規(guī)定，在這種情況下，就可以推定該合同是保證合同而不是獨(dú)立擔(dān)保合同 。再如最高人民法院劉貴祥庭長指出的：擔(dān)保合同（保函）事前或事后明確約定適用《檢索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的，應(yīng)認(rèn)定為獨(dú)立保函 。
3．除此之外，國際商會《見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Duarantee)對如何識別見索即付擔(dān)保列舉了四種情況進(jìn)行輔助說明：“除第四項(xiàng)外，其余均不是該規(guī)則所指的見索即付擔(dān)保。(1)如果P與B簽訂了一個建筑工程承包合同，G銀行在P的要求下，出具了以B為受益人的銀行保函，保函規(guī)定：’如果P在履行上述建筑工程承包合同中違約，我將不超過1000萬DM的范圍內(nèi)，賠償你方的損失’。(2)在上述情況下，如果保函規(guī)定：’如果P上述合同履行中違約，我將在你方第一次書面請求下，在不超過1000萬DM范圍內(nèi)立即償付你方。’(3)如果保函規(guī)定：’在不超過1000萬DM的范圍內(nèi)，我將在你方第一次書面請求時，償付你方與上述合同有關(guān)的任何損失�！�(4)如果保函規(guī)定：’我承諾一經(jīng)你書面請求，在不超過1000萬DM的范圍內(nèi)，立即償付你請求的數(shù)額�！�
二 、獨(dú)立保函糾紛中對基礎(chǔ)合同的審查問題
獨(dú)立保函的最基本特征是獨(dú)立性，即基礎(chǔ)交易的法律效力不能影響?yīng)毩⒈ＷC的法律效力。但獨(dú)立保函畢竟源于基礎(chǔ)交易，二者聯(lián)系表現(xiàn)在以下幾個方面，第一，基礎(chǔ)交易關(guān)系是獨(dú)立保函產(chǎn)生的前提和原因；第二，獨(dú)立保函的權(quán)利義務(wù)雖然獨(dú)立于基礎(chǔ)交易合同，但獨(dú)立保函的最終目的是為了保障基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，這就決定了獨(dú)立保函所產(chǎn)生的債務(wù)仍然是一種或有債務(wù)，只有在債務(wù)人違約的前提下，債權(quán)人才有權(quán)向保證人索賠，即使受益人在見索即付獨(dú)立保證的情形下通過欺詐從保證人處獲得索賠，債務(wù)人也可以通過法律途徑將其追回；第三，保函中可以約定，保證責(zé)任隨基礎(chǔ)交易合同債務(wù)的履行而扣減，保函隨基礎(chǔ)交易合同的履行而解除和終止。
審判過程中，關(guān)于獨(dú)立保函糾紛是否要審查基礎(chǔ)合同的問題。筆者認(rèn)為，首先，基礎(chǔ)交易的法律效力不能影響?yīng)毩⒈：姆尚Я�，�?dú)立保函很多“無條件”、“見索即付”等特征即是排除基礎(chǔ)合同對保函效果的風(fēng)險(xiǎn)，所以在一般情況下，審理獨(dú)立保函糾紛不應(yīng)涉及基礎(chǔ)合同的履行情況。在保函糾紛中，法院僅就擔(dān)保法律關(guān)系進(jìn)行審查，不應(yīng)對主合同的履行情況進(jìn)行認(rèn)定。
但筆者認(rèn)為，獨(dú)立性的確是獨(dú)立保函的特征之一，其影響著法院對責(zé)任承擔(dān)、義務(wù)履行、保函效力等的分配與判斷，卻并不意味著對基礎(chǔ)合同不能觸碰。相反，正因?yàn)楠?dú)立保函的最終目的是為了保障基礎(chǔ)交易中產(chǎn)生的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以在特殊情況下，基礎(chǔ)合同的審查不可避免。這并不影響對其獨(dú)立責(zé)任的認(rèn)定，也不否認(rèn)其清償債務(wù)第一性的特征，僅是為了確認(rèn)索賠行為的正當(dāng)性、合約性。
在獨(dú)立保函糾紛中，當(dāng)申請人稱受益人做虛假陳述，進(jìn)行欺詐性索款時，有時必須越過獨(dú)立保函去審查整個案件事實(shí)，包括保函本身和基礎(chǔ)合同的履行情況，來確定受益人在索款申明中的陳述與實(shí)際情況是否相符、認(rèn)定保函受益人在書面索賠聲明中是否存在虛假陳述，以此認(rèn)定是否構(gòu)成欺詐。欺詐的幾種類型中，筆者認(rèn)為，如基礎(chǔ)合同已履行或未屆履行期（如果基礎(chǔ)合同債務(wù)人能確切地證明其已經(jīng)完全履行了基礎(chǔ)合同的義務(wù)，或明確地證明基礎(chǔ)合同的履行期未到，即可相應(yīng)地認(rèn)定受益人向擔(dān)保索賠行為具有欺詐性）、受益人違約（申請人能明確地證明其違約事件的發(fā)生時受益人的違約行為或其他不當(dāng)行為所引起的）、索賠要求與基礎(chǔ)合同無關(guān)等推定受益人索賠行為欺詐的情況下 ，對基礎(chǔ)合同約定內(nèi)容和履行狀況進(jìn)行審查的司法過程是完全必要的。
另外，同樣具有獨(dú)立性特征的信用證，在最高人民法院出臺的《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》司法解釋第十四條也規(guī)定，人民法院在審理信用證欺詐案件過程中，必要時可以將信用證糾紛與基礎(chǔ)交易糾紛一并審理。這同樣也可證明信用證的獨(dú)立性原則并不是封閉的，而與其獨(dú)立性相似的獨(dú)立保函糾紛中，對基礎(chǔ)合同的審查有時也是必要的。
應(yīng)特別注意的是，第一，欺詐例外不是對保函獨(dú)立性的否認(rèn)和例外，而是對獨(dú)立性的補(bǔ)充，此種“例外”，我們理解為是“兌付例外”。欺詐例外原則是在承認(rèn)獨(dú)立保函的絕對性和無條件性擔(dān)保功能的同時，將欺詐索賠作為擔(dān)保人拒絕付款的抗辯理由，以阻止受益人惡意利用擔(dān)保人無法根據(jù)基礎(chǔ)合同及其履行情況行使抗辯權(quán)而濫用獨(dú)立保函所賦予的索賠權(quán)利并謀求不正當(dāng)利益的原則。第二，這種將獨(dú)立保函糾紛與基礎(chǔ)交易糾紛一并審理的方式并非如處理法律關(guān)系競合那樣簡單。實(shí)際處理中，因?yàn)榻鹑跇I(yè)務(wù)與貿(mào)易業(yè)務(wù)的差異性，可能涉及到當(dāng)事人的不盡一致、基礎(chǔ)合同和保函糾紛約定適用的法律不相同，甚至還可能涉及到管轄權(quán)的不同問題。比如，基礎(chǔ)交易合同約定管轄的可能是仲裁，或者基礎(chǔ)合同糾紛是不同于保函糾紛管轄的另一家法院，那么法院審理獨(dú)立保函糾紛時對基礎(chǔ)合同的審查有可能會影響仲裁庭或基礎(chǔ)合同糾紛管轄法院對基礎(chǔ)合同的審查判斷。遇到這些情況時，從程序上來說，確立管轄權(quán)和法律適用應(yīng)以保函關(guān)系為主要的確立標(biāo)準(zhǔn)。從實(shí)體上來說，獨(dú)立保函糾紛中法院審查時對基礎(chǔ)合同的涉及，只能局限在索賠聲明中的陳述是否正當(dāng)、真實(shí)，并不能涉及對基礎(chǔ)合同的其他權(quán)利義務(wù)的判定 ，即不能影響仲裁庭或其它法院對基礎(chǔ)合同的審查判斷。
三、獨(dú)立保函糾紛中的法律適用問題
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