[ 潘紅艷 ]——(2013-5-30) / 已閱16614次
對免責(zé)條款范圍的認(rèn)定應(yīng)該兼顧免責(zé)條款功能的發(fā)揮以及對投保人利益的保護(hù)兩個(gè)方面。狹隘的將免責(zé)條款理解為保險(xiǎn)合同中以 “責(zé)任免除” “免責(zé)條款” “責(zé)任除外”命名的條款的做法不足取。若如此，保險(xiǎn)人會傾向于將責(zé)任免除的內(nèi)容置于合同的其他部分，間接減輕或者免除保險(xiǎn)公司承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任，進(jìn)而對被保險(xiǎn)人的利益易造成侵害；對免責(zé)條款做過于寬泛的認(rèn)定的做法也不足取，會增加保險(xiǎn)人履行明確說明義務(wù)的成本，也會減弱保險(xiǎn)合同效力的確定性。
在保險(xiǎn)實(shí)踐中，基于保險(xiǎn)經(jīng)營的考量，保險(xiǎn)人常常通過除外責(zé)任條款 （或稱責(zé)任免除條款）的約定控制和限縮承保的風(fēng)險(xiǎn)范圍、過濾和篩除部分保險(xiǎn)責(zé)任內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。（除外責(zé)任包括法定除外責(zé)任和約定除外責(zé)任兩種類型，前者是依據(jù)法律規(guī)定而發(fā)生的保險(xiǎn)人免于承擔(dān)責(zé)任的情形，比如被保險(xiǎn)人自殺行為不保；后者是法律無禁止性規(guī)定，依據(jù)保險(xiǎn)合同約定保險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任的情形，其表現(xiàn)形式因保險(xiǎn)合同的類型不同以及保險(xiǎn)人需求的不同而千差萬別。）保險(xiǎn)行業(yè)是分散風(fēng)險(xiǎn)的特殊經(jīng)營行業(yè)，保險(xiǎn)人經(jīng)營的動(dòng)力和利潤來源主要是對特定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。厘定和區(qū)分不同類型的風(fēng)險(xiǎn)，對售賣的保險(xiǎn)商品的承保范圍通過責(zé)任范圍的約定進(jìn)行限制是保險(xiǎn)經(jīng)營的常態(tài)。投保人對其購買的保險(xiǎn)類型、需要通過保險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險(xiǎn)類型應(yīng)該確知，這是包括保險(xiǎn)交易在內(nèi)的任何交易得以進(jìn)行的前提條件。免責(zé)條款存在的實(shí)質(zhì)意義在于限定保險(xiǎn)公司承保的責(zé)任范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)，是保險(xiǎn)公司對于本屬于保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的保險(xiǎn)事故所造成保險(xiǎn)標(biāo)的的損失，因某種特殊原因不承擔(dān)或者少承擔(dān)保險(xiǎn)給付責(zé)任的情形，[15]規(guī)定保險(xiǎn)人責(zé)任范圍的條款不應(yīng)判斷為免責(zé)條款。
對于涉及法定的免責(zé)條款或者道德風(fēng)險(xiǎn)防范類型的免責(zé)條款也不應(yīng)當(dāng)包含在保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)之列。原因在于，法定的免責(zé)條款屬于立法中已經(jīng)明示的內(nèi)容，雖列舉在保險(xiǎn)合同之中成為保險(xiǎn)合同的一部分，但是基于法律的公示性和權(quán)威性考慮，不應(yīng)再強(qiáng)求保險(xiǎn)人對之進(jìn)行明確說明。否則，相關(guān)法律規(guī)定可能因保險(xiǎn)人義務(wù)的不履行而發(fā)生 “不產(chǎn)生效力”的后果。最高人民法院就 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋 （二）》 （征求意見稿）第 11 條規(guī)定了法定免責(zé)合同化說明義務(wù)的履行，保險(xiǎn)人以法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定作為保險(xiǎn)合同免責(zé)條款的，可以免除保險(xiǎn)人對該條款的提示和明確說明義務(wù)。此外，道德風(fēng)險(xiǎn)防范類型的免責(zé)條款，其目的在于防止被保險(xiǎn)人因投保而放任保險(xiǎn)事故的發(fā)生，應(yīng)屬于投保人依據(jù)誠信原則可以預(yù)見之事，不宜因保險(xiǎn)人未進(jìn)行明確說明而 “不產(chǎn)生效力”。
另外，免責(zé)條款不同于 《保險(xiǎn)法》19 條以及 《合同法》第 40 條規(guī)定的免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款。[16]在保險(xiǎn)經(jīng)營中，保險(xiǎn)公司并不是對保險(xiǎn)標(biāo)的所發(fā)生的所有風(fēng)險(xiǎn)都予以賠償，而往往基于相應(yīng)的保費(fèi)價(jià)格，約定予以賠償?shù)奶囟L(fēng)險(xiǎn)范圍。因此，和一般合同中的責(zé)任免除條款不同，保險(xiǎn)合同條款中的責(zé)任免除條款是從外延上對承保風(fēng)險(xiǎn)范圍的具體界定，是保險(xiǎn)產(chǎn)品的具體表述方式，不屬于 《合同法》規(guī)定的免除己方責(zé)任，加重對方責(zé)任的不公平條款。[17]
日本的 《金融商品銷售法》中涉及保險(xiǎn)人對 “重要事項(xiàng)”的說明義務(wù)，與我國的免責(zé)條款明確說明義務(wù)立法主旨相同，均以解決信息偏在為目的。日本法中的 “重要事項(xiàng)”的范圍包括所有 “對投保人作出是否締結(jié)保險(xiǎn)合同的判斷產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)”[18]可見，日本法中的 “重要事項(xiàng)”的范圍較我國立法中的 “免責(zé)條款”范圍寬泛，影響投保人是否投保的事項(xiàng)不僅包括免責(zé)條款，還包括諸如保障水平、紅利分配、現(xiàn)金價(jià)值等條款。
四、免責(zé)條款明確說明義務(wù)的履行
（一）《保險(xiǎn)法》僅指明保險(xiǎn)人有提示的義務(wù)以及以書面或者口頭進(jìn)行明確說明的義務(wù)
我國保監(jiān)會于 2003 年，在 《關(guān)于 ＜ 機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)條款 ＞ 的性質(zhì)等有關(guān)問題的批復(fù)》中指出，《保險(xiǎn)法》和 《合同法》在規(guī)定有關(guān)說明義務(wù)的同時(shí)，并沒有具體規(guī)定說明義務(wù)的履行方式，但一般來說，僅僅采用將保險(xiǎn)條款送交投保人閱讀的方式，不構(gòu)成對說明義務(wù)的履行。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險(xiǎn)合同簽定的具體情況，采用適當(dāng)、充分的方式明確提示投保人，盡量使其明確合同中責(zé)任免除條款的內(nèi)容，確保投保人的利益不受損害。保險(xiǎn)公司的行為是否構(gòu)成了對說明義務(wù)的履行，由司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)依法認(rèn)定。該批復(fù)明示了保險(xiǎn)合同一般條款說明義務(wù)的履行方式，對免責(zé)條款明確說明義務(wù)的履行方式語焉不詳，僅從文意無法解讀出具體的操作方法�！斑m當(dāng)、充分”這樣含混的表述無法對實(shí)踐中的具體問題提供確切的指引。
另據(jù) 《最高人民法院研究室關(guān)于對 ＜ 保險(xiǎn)法 ＞ 第十七條規(guī)定的 “明確說明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》（2000 年 1 月 24 日法研 ［2000］ 5 號）“明確說明”，是指保險(xiǎn)人在與投保人簽訂保險(xiǎn)合同之前或者簽訂保險(xiǎn)合同之時(shí)，對于保險(xiǎn)合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險(xiǎn)單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果。這一規(guī)定將明確說明義務(wù)的履行方式分解為提示義務(wù)和解釋義務(wù)，前者以在保險(xiǎn)單中提示投保人注意的方法履行，后者的義務(wù)范圍包括解釋免責(zé)條款的的概念、內(nèi)容及其法律后果等，履行的方式包括書面和口頭。規(guī)定厘清了明確說明義務(wù)的層次，但是仍然未能在具體操作層面提供切實(shí)可行的方法指引。
最高人民法院就 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國保險(xiǎn)法〉若干問題的解釋 （二）》 （征求意見稿）第 12 條規(guī)定了 《保險(xiǎn)法》第 17 條保險(xiǎn)人提示和明確說明義務(wù)的履行方式，合同訂立時(shí)，保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同中的免責(zé)條款在保險(xiǎn)單等保險(xiǎn)憑證上的顯著位置以文字或符號等明顯標(biāo)志作出足以引起投保人注意的提示的，人民法院可以認(rèn)定其履行了免責(zé)條款的提示義務(wù)。保險(xiǎn)人對于合同中有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面或者口頭形式向投保人做出一般人能夠理解的解釋的，人民法院可以認(rèn)定保險(xiǎn)人履行了 《保險(xiǎn)法》第 17 條第 2 款規(guī)定的 “明確說明義務(wù)”。
保險(xiǎn)公司采取在保單中附加說明的方法，比如印制 “保險(xiǎn)人已將保險(xiǎn)條款的內(nèi)容向我作了明確說明，我已對該保險(xiǎn)條款的內(nèi)容充分了解。同意按該保險(xiǎn)條款與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同�！庇赏侗Ｈ撕炞执_認(rèn)。法院對這種做法的法律后果意見不一，有認(rèn)為保險(xiǎn)公司既然已經(jīng)在保險(xiǎn)合同中印制了以上內(nèi)容，投保人又親筆簽名，就應(yīng)該認(rèn)定保險(xiǎn)公司已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)。[19]筆者傾向于另外一種意見，即以上做法并不能起到證明保險(xiǎn)人已經(jīng)履行了明確說明義務(wù)的作用。上述說明仍然屬于格式條款，是保險(xiǎn)人事先印制于保單之上的。投保人訂立保險(xiǎn)合同的時(shí)候通常在保險(xiǎn)代理人或者保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)員的引導(dǎo)下進(jìn)行，投保人的簽字行為并非必然體現(xiàn)其真實(shí)意思表示。此外，實(shí)務(wù)中還有保險(xiǎn)公司要求投保人手抄上述內(nèi)容并簽名的做法，其證明效力較之印制簽名的做法要強(qiáng)。依據(jù)常識，經(jīng)過手抄的程序，投保人應(yīng)該意識到保險(xiǎn)人具有對免責(zé)條款進(jìn)行明確說明的義務(wù)，這種做法可以督促投保人對未明確的條款內(nèi)容進(jìn)行詢問。
（二）有關(guān)認(rèn)定 “明確”的標(biāo)準(zhǔn)
學(xué)界有兩種主張：一種為主觀說，將保險(xiǎn)人的理解和判斷作為是否 “明確”的標(biāo)準(zhǔn)；一種為客觀說，將投保人個(gè)體或者一般投保大眾的認(rèn)知作為是否 “明確”的標(biāo)準(zhǔn)。保險(xiǎn)人明確說明義務(wù)的設(shè)置目的之一是解決信息偏在問題，保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人合意表現(xiàn)為雙方在充分理解合同條款內(nèi)容的前提下，做出愿受其約束的意思表示。它包含對合同條款的 “理解”和 “接受”兩個(gè)前提。不理解而接受，不構(gòu)成真正的合意。[20]故此，判斷保險(xiǎn)人的說明是否 “明確”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以投保人的認(rèn)知程度為準(zhǔn)。鑒于效率的追求符合廣大投保大眾以及保險(xiǎn)人的共同利益，投保人個(gè)別標(biāo)準(zhǔn)不足采，應(yīng)選擇 “比較中立的理性外行人理解標(biāo)準(zhǔn)。”[21]當(dāng)然，如果投保人為盲人或者其他具有認(rèn)知障礙的人士，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)照顧到該少數(shù)群體的利益。
（三）說明的程度
學(xué)界存在兩種主張，一種為形式標(biāo)準(zhǔn)，一種為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。前者認(rèn)定保險(xiǎn)人履行免責(zé)條款明確說明義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)仰賴于特定形式的完成，諸如區(qū)別于其他合同條款并足以引起投保人注意的條款表現(xiàn)方式。后者認(rèn)定保險(xiǎn)人履行此義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)仰賴于投保人是否對免責(zé)條款真正明確。在司法實(shí)踐中，運(yùn)用不同標(biāo)準(zhǔn)，對相同案件作出的結(jié)論并不相同。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對投保人保護(hù)力度更大，但對證據(jù)材料的要求更高，除非保險(xiǎn)人能夠以一系列證據(jù)重現(xiàn)訂約的全貌，否則很難滿足該標(biāo)準(zhǔn)的要求。形式標(biāo)準(zhǔn)雖然較易舉證和判斷，但很難保證投保人的充分知情權(quán)。故此，應(yīng)當(dāng)采取折中的標(biāo)準(zhǔn)，在采信形式證據(jù)的基礎(chǔ)上，對雙方訂約的特定情況加以綜合分析，進(jìn)而得出保險(xiǎn)人是否適當(dāng)履行該義務(wù)的結(jié)論。
（四）說明的時(shí)間
基于該義務(wù)的設(shè)定目的是為了確保投保人在訂立保險(xiǎn)合同前對所購買的保險(xiǎn)產(chǎn)品有全面、清楚的了解，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)在與投保人磋商期間、保險(xiǎn)合同正式訂立之前或訂立之時(shí)履行明確說明義務(wù)。保險(xiǎn)合同成立以后，保險(xiǎn)人的說明行為不能被認(rèn)定為履行了該義務(wù)。
（五）說明的舉證責(zé)任
《保險(xiǎn)法》未規(guī)定保險(xiǎn)人是否履行了明確說明義務(wù)的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。依據(jù) 《民事訴訟法》第64 條第 1 款的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。投保人提出保險(xiǎn)人未對免責(zé)條款明確說明，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)否定投保人的說法，即由保險(xiǎn)人證明自己履行了該義務(wù)。[22]另據(jù) 《合同法》第 39 條的規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。保險(xiǎn)人履行該義務(wù)必須采取積極的作為方式，確保投保人信息的知情權(quán)，雙方發(fā)生糾紛時(shí)，保險(xiǎn)人是否已經(jīng)恰當(dāng)、全面的履行了該義務(wù)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)。如果保險(xiǎn)人不能提供確實(shí)充分的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有履行免責(zé)條款明確說明義務(wù)。如果投保人對保險(xiǎn)人的說明提出疑問，保險(xiǎn)人有義務(wù)進(jìn)行解答，但是投保人對自己提出疑問的事實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，保險(xiǎn)人則應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)進(jìn)行了解答的事實(shí)負(fù)責(zé)舉證。
注釋:
[1]樊啟榮：《保險(xiǎn)契約告知義務(wù)制度論》，中國政法大學(xué)出版社 2004 年版，第 309 頁。
[2]信息偏在即信息不對稱，自由市場如果要有效運(yùn)轉(zhuǎn)，市場參與者就必須得到充分的信息，以便對各種存在競爭的產(chǎn)品進(jìn)行評估。在保險(xiǎn)行業(yè)里，有人認(rèn)為，信息是稀缺商品，無法輕易得到。參見 ［美］ 小羅伯特·H． 杰瑞，道格拉斯·R． 里士滿：《美國保險(xiǎn)法精解 （第四版）》，李之彥譯，北京大學(xué)出版社 2009 年版，第 2 頁。
[3]李國強(qiáng)、孫偉良：《民法沖突解決中的利益衡量——從民法方法論的進(jìn)化到解釋規(guī)則的形式》，《法制與社會發(fā)展》2012 年第 1 期，第 61 頁。
[4]雖然保險(xiǎn)商品類型各異、售賣方式各異，保險(xiǎn)合同一般包括以下組成部分：總則、保險(xiǎn)責(zé)任、責(zé)任免除、賠償限額與免賠額、保險(xiǎn)期間、保險(xiǎn)人義務(wù)、投保人與被保險(xiǎn)人義務(wù)、賠償處理、爭議處理及法律適用、其他事項(xiàng)、相關(guān)詞語釋義等，免責(zé)條款明確說明義務(wù)即使對保險(xiǎn)合同前述組成部分中免責(zé)條款的說明。
[5]典型案件如上海市浦東新區(qū)人民法院 （2010）浦民六 （商）初字第 6992 號案件，爭議焦點(diǎn)即在于電話銷售的保險(xiǎn)商品如何對免責(zé)條款進(jìn)行解釋和說明。參見中國保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會編：《保險(xiǎn)訴訟典型案例年度報(bào)告 （第三輯）》，法律出版社 2011 年版，第 101 頁。
[6]典型案件如浙江省杭州市江干區(qū)人民法院 （2010）杭江民初字第 1594 號案件，其中涉及的爭議焦點(diǎn)包括網(wǎng)絡(luò)銷售時(shí)保險(xiǎn)人是否履行了明確說明義務(wù)的問題。參見前引 [5]，第 107 頁。
[7]實(shí)踐中，法官往往將是否履行明確說明義務(wù)分解為是否進(jìn)行提示以及是否進(jìn)行明確說明兩個(gè)部分，有些法官直接將該義務(wù)分解為提示義務(wù)和明確說明義務(wù)。
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