[ 張平 ]——(2013-5-23) / 已閱37819次
對于爬蟲協(xié)議的相關(guān)判例，除了國外法院的判決之外，國內(nèi)也存在一些具有指導(dǎo)借鑒意義的相關(guān)判例，其中法院對爬蟲協(xié)議的效力都進(jìn)行了相應(yīng)的確認(rèn)。在一起有關(guān)百度搜索侵犯隱私權(quán)的案例中，原告向萬網(wǎng)公司發(fā)送了附有其個人信息的電子郵件，但是通過百度搜索，可以搜索到萬網(wǎng)公司電子郵箱中關(guān)于原告的個人信息，因此，原告起訴兩家公司，要求其就對其隱私權(quán)的侵害賠禮道歉并賠償損失。北京市一中院認(rèn)為，萬網(wǎng)公司已按行業(yè)慣例在根目錄下安裝了禁止鏈接的robots協(xié)議，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在進(jìn)行抓取和收集互聯(lián)網(wǎng)信息時，除非有證據(jù)證明其惡意獲取相關(guān)信息，否則其行為并無不當(dāng)。[23]因此，對于搜索引擎來說，只要其在進(jìn)行信息收集及抓取的過程中遵守了爬蟲協(xié)議，就不會構(gòu)成侵權(quán)。
北京市一中院在另一起浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴百度著作權(quán)侵權(quán)的案件中，再一次確認(rèn)了爬蟲協(xié)議的相關(guān)效力。原告泛亞公司稱在百度搜索其享有著作權(quán)的3首歌曲時，百度會提供可以進(jìn)行免費下載該歌曲網(wǎng)站的鏈接，侵犯了其著作權(quán)。法院在判決中認(rèn)為，權(quán)利人在針對搜索引擎的維權(quán)行為中，可以選擇明示禁止收錄的措施，比如網(wǎng)站可以創(chuàng)建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些內(nèi)容可以收錄，搜索引擎可以合法地收錄未被禁止鏈接的網(wǎng)站。從這份判決可以看出，搜索引擎在提供搜索服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)遵守爬蟲協(xié)議。[24]
通過以上4個案例可以看出，雖然在國內(nèi)外的各個案例中，法院對于爬蟲協(xié)議的性質(zhì)以及法律地位的認(rèn)定并不完全相同，但是都認(rèn)同互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)遵守爬蟲協(xié)議，在eBay訴Bidder,s Edge案中，法官認(rèn)為，如果違反爬蟲協(xié)議，可能構(gòu)成侵權(quán)。因此，遵守爬蟲協(xié)議已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)部的行業(yè)基本規(guī)范與準(zhǔn)則。根據(jù)“我國海帶配額”案中最高法院對于商業(yè)道德的解讀，爬蟲協(xié)議是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性，屬于公認(rèn)的商業(yè)道德，對這一行業(yè)基本準(zhǔn)則的違反屬于違反互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德。
（二）爬蟲協(xié)議與《反不正當(dāng)競爭法》一般條款
《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款要求經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。根據(jù)上文的分析，構(gòu)成適用《反不正當(dāng)競爭法》 一般條款的構(gòu)成要件是：1.法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；2.其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。在“3B”大戰(zhàn)中，違反爬蟲協(xié)議的行為并不屬于我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章中規(guī)定的11種具體的不正當(dāng)競爭行為，該行為擅自抓取其他網(wǎng)站上的信息和可能造成著作權(quán)、隱私權(quán)侵權(quán)，以及設(shè)置爬蟲協(xié)議網(wǎng)站其他商業(yè)利益的損失，同時違反作為行業(yè)基本準(zhǔn)則的爬蟲協(xié)議，構(gòu)成了對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)基本商業(yè)道德的違反。因此，違反爬蟲協(xié)議的行為符合適用反不正當(dāng)競爭法一般條款的三個要件，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
四、思考：技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)慣例
在技術(shù)快速進(jìn)步的時代，規(guī)制技術(shù)前沿領(lǐng)域是十分困難的，多變的互聯(lián)網(wǎng)一夜之間就會產(chǎn)生出許多新的商業(yè)模式，技術(shù)開發(fā)者以技術(shù)先進(jìn)性為追求目標(biāo)，商人以最大盈利為目標(biāo)，他們在推出新的商業(yè)模式和新技術(shù)時不會太多考慮法律的存在，于是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，技術(shù)的快速發(fā)展與法律的嚴(yán)重滯后這一矛盾就更加突出。面對這一矛盾，法律的原則性條款在解決新問題方面有著得天獨厚的優(yōu)勢，學(xué)者與司法實踐人員都越來越注重原則條款在反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域內(nèi)的作用。同時在法律缺位時，互聯(lián)網(wǎng)也依靠她自身強(qiáng)大的調(diào)節(jié)作用、依靠行業(yè)自律規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)保持她的良好運轉(zhuǎn)。我們能夠看到如下兩種作用。
（一）依靠技術(shù)規(guī)范管理——技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的作用
現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)是依據(jù)技術(shù)協(xié)議構(gòu)建秩序的，經(jīng)由各種組織和工程師們的多種匯集產(chǎn)生的基礎(chǔ)協(xié)議TCP/IP協(xié)議最具有代表性，它是被用作連接計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的上百個協(xié)議的基礎(chǔ)，它構(gòu)建了信息傳輸?shù)囊徽准夹g(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在這些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中，盡管充滿著創(chuàng)新的結(jié)晶——專利技術(shù)，但他們都被無償?shù)姆瞰I(xiàn)給了互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)設(shè)施。這些協(xié)議規(guī)范著信息高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴(yán)格的技術(shù)規(guī)范世界。
合同、合意和工程協(xié)議提供了互聯(lián)網(wǎng)管理的基礎(chǔ)，也創(chuàng)建了反映在互聯(lián)網(wǎng)用戶的法律關(guān)系中的框架。理解互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議在未來制定法律時非常有幫助，正是因為互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議本身性質(zhì)而非違法行為決定了：對網(wǎng)上的不法行為強(qiáng)加第三方責(zé)任特別是版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的必要性，也是由于協(xié)議的性質(zhì)使得要在網(wǎng)絡(luò)空間中衡量管轄權(quán)。
新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也可能會影響預(yù)料之中和預(yù)料之外的網(wǎng)絡(luò)法律關(guān)系。云技術(shù)介入互聯(lián)網(wǎng)，物聯(lián)網(wǎng)的開始都是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)先行。工程師們繼續(xù)發(fā)展新的協(xié)議去擴(kuò)展互聯(lián)網(wǎng)的容量和效率。隨著新的標(biāo)準(zhǔn)的采納，技術(shù)將繼續(xù)推動法律產(chǎn)生變化，從這個意義上看，掌控了互聯(lián)網(wǎng)新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也就掌控了未來法律的方向。
（二）非正式規(guī)則與慣例——行業(yè)慣例與自律規(guī)則
千百年來習(xí)慣法確立的是：慣例和習(xí)俗能確定什么是合理的。在缺乏強(qiáng)制性規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，慣例和習(xí)俗形成的規(guī)律是：最初時大家各自采用不同的做法，隨后某個人或某些人提出一種倡議的規(guī)范，慢慢地開始有人遵循使用，隨著使用的人越來越多，逐漸演變成行業(yè)通用的慣例，大家都遵照使用，但規(guī)范本身并未被法律或行業(yè)組織確定為具有強(qiáng)制性，例如超文本傳輸協(xié)議（Http協(xié)議）[25]、記錄網(wǎng)民訪問記錄的Cookie[26]，以及前文涉及的爬蟲協(xié)議等。
這些規(guī)范對于調(diào)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)參與各方的行為發(fā)揮著重大的作用。互聯(lián)網(wǎng)沒有國界，如果某一國家的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者不遵守國際通用的規(guī)范，將導(dǎo)致國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的排擠，使整個國家的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)無法融入世界。
因此，如果是國際通用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)慣例，法院應(yīng)當(dāng)將其確立為具有法律效力的商業(yè)習(xí)慣法，在發(fā)生違約或者侵權(quán)案件時，在法律缺位的情況下，自愿性的規(guī)范應(yīng)當(dāng)被倡導(dǎo)，而基于商業(yè)道德和行業(yè)慣例的自律規(guī)則更應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С帧?br>
注釋:
[1]參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008版，第112頁。
[2]同上注。
[3]參見孔祥�。骸斗床徽�(dāng)競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第53-57頁。
[4]同上注，第54頁。
[5]孔祥�。骸斗床徽�(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第5頁。
[6]同上注，第89頁。
[7]同注[5]，第180頁。
[8]參見徐廣麗：《我國〈反不正當(dāng)競爭法〉中的一般條款及適用》，中國期刊網(wǎng)博士、碩士論文全文數(shù)據(jù)庫。
[9]參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。
[10]參見劉維：“反不正當(dāng)競爭法一般條款的適用邊界”，載《湖北社會科學(xué)》2011年第12期。
[11]參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。
[12]參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第8-9頁。
[13]同注[5]，第181-182頁。
[14]同注[8]。
[15]參見謝曉堯：《竟?fàn)幹刃虻牡赖陆庾x：反不正當(dāng)競爭研究》，法律出版社2005年版，第37一39頁。
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