[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱21354次
試論我國刑事訴訟中的對抗制因素及其合理限度
2000年12月18日 13:43 作者：龍宗智 來源：南京,江海學(xué)刊
對抗性的增強(qiáng)是新刑訴法的一個(gè)突出特點(diǎn)
日本學(xué)者野田良之在研究中國法制史和中國法文化時(shí)，強(qiáng)調(diào)了中國訴訟文化的非對抗性，他將中國傳統(tǒng)的刑事訴訟稱為上訴或保護(hù)性訴訟模式，而將西方的訴訟模式稱為競爭性訴訟模式〔1〕。 日本學(xué)者滋賀秀三教授進(jìn)一步將中國傳統(tǒng)訴訟形態(tài)歸納為“父母官訴訟”〔2〕。 我國法文化學(xué)者梁治平先生也指出，對抗需建立在某種文化的共識之上，而維持整個(gè)社會的和諧，構(gòu)成了中國古代法的出發(fā)點(diǎn)�！�3〕
家國傳統(tǒng)與和諧精神，使中國傳統(tǒng)訴訟文化缺乏競爭和對抗的要素。正是由于這種傳統(tǒng)，加上當(dāng)時(shí)的“情境因素”，近現(xiàn)代中國的訴訟形式，雖采用了控辯審分離的近現(xiàn)代訴訟形式，但具體的道路，是傾向于歐洲大陸的訴訟形式，具有明顯的“職權(quán)主義”即非對抗制特征，仍然缺乏對抗制因素。
在現(xiàn)代刑事訴訟中，兩種基本的訴訟結(jié)構(gòu)——當(dāng)事人主義和職權(quán)主義，即對抗制與非對抗制，存在重要的差別。所謂職權(quán)主義的非對抗制模式，其特征是強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)的職權(quán)作用，由偵查階段主張國家具有單方面?zhèn)刹闄?quán)的偵查職權(quán)主義，到審判階段由法官直接調(diào)查積極審判的法官職權(quán)主義，都顯示出一種國家主義傾向。它強(qiáng)調(diào)國家機(jī)關(guān)正確解決社會沖突的職權(quán)和責(zé)任，要求這些機(jī)關(guān)依據(jù)其法律責(zé)任查明真相，最大限度的保護(hù)各種應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的社會利益。我國過去的刑事訴訟，從包大人打坐開封府問案，到按照1979年通過的新中國第一部刑事訴訟法審案，雖然由于時(shí)代不同在訴訟程序的技術(shù)性設(shè)置上有重要區(qū)別（如是否允許“大刑伺候”——刑訊取供），卻都是采取國家司法官員依職權(quán)主動審問的方式。在這種訴訟方式中，可能因社會的進(jìn)步賦予被告人自行辯護(hù)或委托他人（如律師）辯護(hù)的權(quán)利，但在法官審問和推進(jìn)訴訟的條件下，訴訟的對抗性較弱，因?yàn)榉ü僬莆赵V訟的命運(yùn)，被告人原則上不能也不宜與法官對抗，而因法官在庭審時(shí)直接調(diào)查案件事實(shí)，也缺乏控辯雙方進(jìn)行訴訟對抗的充分條件。
另一種被稱為當(dāng)事人主義或?qū)怪颇Ｊ�，則是以控辯雙方的訴訟對抗和法官的中立聽證為審判結(jié)構(gòu)的基本法理。其特點(diǎn)是將訴訟雙方視為法律地位平等的訴訟當(dāng)事人，并以抗辯即訴訟對抗的方式推進(jìn)訴訟，并從訴訟對抗中發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和妥當(dāng)解決爭訟。首先，從訴訟關(guān)系上看，在這種結(jié)構(gòu)中，檢察官已從法制的“守護(hù)人”的角色走下來，實(shí)際上成為代表國家執(zhí)行犯罪控訴職能的一方當(dāng)事人，并與另一方當(dāng)事人——刑事被告及其辯護(hù)人形成一種法律地位平等、訴訟權(quán)利對等的相對關(guān)系。其次，從訴訟雙方的任務(wù)和職能看，控訴方承擔(dān)在法庭上對有罪指控進(jìn)行舉證的責(zé)任，辯護(hù)方則利用法律賦予的權(quán)利極力進(jìn)行辯護(hù)舉證并抨擊控訴方的立證，從而使訴訟抗辯成為庭審的基本內(nèi)容。再次，從查明案情所采取的證據(jù)調(diào)查方式看，對案件事實(shí)的調(diào)查不再采用法官直接審問的方式，而是主要依靠控辯雙方進(jìn)行“交叉詢問”——在證人出庭的情況下，由一方作主詢問，另一方針對主詢問再作詢問，以圖抵消主詢問的作用，主詢問與再詢問可以循環(huán)多次。這就是抗辯式證據(jù)調(diào)查。
中國刑事訴訟制度的改革，既有價(jià)值上的考慮，又有技術(shù)上的動因。前者是基于這樣一種認(rèn)識：我國原刑事訴訟結(jié)構(gòu)存在對公民個(gè)體權(quán)益保護(hù)不足的弊端，因此應(yīng)強(qiáng)化被告人及其辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，同時(shí)為他們創(chuàng)造行使這種權(quán)利的機(jī)會和條件。后者則是認(rèn)為原訴訟結(jié)構(gòu)以檢察官移送的偵查案卷為審判的基礎(chǔ)，而且法官在正式審判前將全面閱卷，對案件作實(shí)質(zhì)性審查，這樣既容易形成有罪認(rèn)識的先入為主，又使法庭的公開審判流于形式，形成所謂的審判“走過場”。“走過場”即制度虛置，而人們普遍認(rèn)為，法庭審判，是以公平和公開的方式尋求公正訴訟結(jié)局的最重要的制度設(shè)置。這次修改刑訴法采用了由控辯雙方向法庭舉證的所謂“控辯式”訴訟形式，也就是說，在法庭上，訊問被告、詢問證人、出示物證、宣讀鑒定結(jié)論等，都不再以法官為主進(jìn)行，而主要由檢察官和律師從事這些活動。而且在這個(gè)過程中，控訴和辯護(hù)雙方可以相互辯駁（過去只能在法庭辯論階段進(jìn)行辯駁）雖然保留了法官調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，但以控辯雙方的舉證和辯論為庭審中查明案情的主要方式，已經(jīng)大大加強(qiáng)了對抗制因素，檢察官在庭審中有某種當(dāng)事人化趨勢。這實(shí)際意味著以弱化職權(quán)主義因素、強(qiáng)化對抗制因素為基本特征的訴訟結(jié)構(gòu)的根本性變革已經(jīng)開始發(fā)生。
進(jìn)一步而言，這種以當(dāng)事人舉證為主要內(nèi)容的庭審方式變革牽一發(fā)而動全身。因?yàn)楸M管修正案對庭審問題的規(guī)定有一些彈性，為法理解釋和司法實(shí)務(wù)留下了一定的變動空間，但法庭舉證主體已發(fā)生變化，“控辯式”庭審已基本確立，這一改變不僅影響法庭審判制度，而且勢必導(dǎo)致刑事訴訟內(nèi)在機(jī)制的轉(zhuǎn)變。由此而引發(fā)偵查、起訴、審判程序的結(jié)構(gòu)和功能發(fā)生重大的變化。庭審是訴訟活動的中心，也是對全部訴訟活動具有決定性意義的階段。庭審的改變，對抗制訴訟方式的貫徹，將使訴訟雙方趨于平等，使被告方獲得較之非對抗制訴訟大得多的維護(hù)自身權(quán)利的條件和機(jī)會。而且它將促使偵查起訴方式或早或遲作相應(yīng)改變。因?yàn)橐屴q護(hù)方能在法庭有效舉證，就必須賦予他相應(yīng)的調(diào)查能力，被告辯護(hù)方的辯護(hù)性調(diào)查可能與國家偵控機(jī)關(guān)的犯罪調(diào)查同時(shí)展開并互相監(jiān)督。同時(shí)，實(shí)行司法令狀主義，由法官掌握搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制性偵查措施的決定權(quán)尤其是限制人身自由措施的決定權(quán)，可能成為下一步變革的方向之一，這將促使偵查中對抗性的增強(qiáng)。當(dāng)然，從目前看，偵查模式目前大體未變。雖然已允許律師在偵查階段介入訴訟，但尚有較大限制，目前還談不上采取以“彈劾制”偵查觀支撐的對抗制偵查方式，但律師的介入和嫌疑人在偵查中地位的強(qiáng)化，使偵查中的對抗性顯然增強(qiáng)，這一點(diǎn)卻是不能否認(rèn)的。
關(guān)于增強(qiáng)對抗性的正負(fù)效應(yīng)
增強(qiáng)訴訟的對抗性必須伴隨觀念的轉(zhuǎn)化。對抗式訴訟形式的設(shè)計(jì)以某種“裁判哲學(xué)”為支持。它有兩個(gè)要點(diǎn)，第一個(gè)是“相對主義”，或稱“相對制度”，即強(qiáng)調(diào)相對和對立面的設(shè)置，由相對式抗辯，“使案件置于正反意見之間懸而未決，以防止任何輕率的結(jié)論，直到主事者可以探索它的一切特性和微妙差別為止�！辈⒂纱诵纬梢环N相互制約的關(guān)系，以抵御官僚弊端，防止國家對個(gè)人權(quán)利的漠視和侵犯。第二個(gè)要點(diǎn)是“辯證”思想。即以相互對立觀點(diǎn)的交鋒，即抗辯求證為尋求真理的最佳途徑。由于法庭審判的任務(wù)要求獲得某種確定性的結(jié)論，因此這種“辯證”方式有一個(gè)條件，即必須存在一個(gè)居于其間、踞于其上、中立客觀并具有權(quán)威性的“評判者”，這就是法官的角色。
現(xiàn)代刑事審判是一種維護(hù)法律秩序，保護(hù)社會和公民，解決社會沖突的重要機(jī)制，而將非對抗制與對抗制訴訟相比較，二者在對公民權(quán)利的保護(hù)方式上有重要區(qū)別。前者給予國家的犯罪控制機(jī)關(guān)以更大的信任和更多的權(quán)力，同時(shí)將保護(hù)公民權(quán)益包括不冤枉無辜的責(zé)任也更多地托付予它。而后者則體現(xiàn)出對國家權(quán)力的某種疑慮，從而將權(quán)利更多地賦予公民個(gè)人，強(qiáng)調(diào)個(gè)人與國家在訴訟中的平等和對等關(guān)系，以抗辯的方式制約國家的犯罪偵查與公訴機(jī)關(guān)，保護(hù)個(gè)人權(quán)利。
相比之下，應(yīng)當(dāng)看到，對抗制的突出優(yōu)點(diǎn)在于能夠?qū)覚C(jī)關(guān)的行為進(jìn)行更有力的監(jiān)督，從而更有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。人們往往認(rèn)為對抗制在程序上顯得比較公正。其一是作為訴訟對抗的前提和條件的相對制度與“辯證”方法，有利于從不同側(cè)面觀察案件事實(shí)，做到“兼聽則明”，防止司法認(rèn)識的偏頗；其二是提高了被告人一方的訴訟地位，使訴訟雙方的訴訟地位趨于平等，使被告人能獲得更多的機(jī)會和條件為自己辯護(hù)，這有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)利；其三是使法院成為更為中立的聽證——裁判者，可以防止控審不分，有利于樹立法院的公正形象；其四是將程序控制權(quán)歸于當(dāng)事人，使?fàn)幾h各方對通過自己的行為而產(chǎn)生的后果容易感到公平和滿意。對此，有關(guān)的調(diào)查和實(shí)驗(yàn)表明，無論實(shí)際上的利弊得失如何，人們往往在不同程度上偏愛當(dāng)事人主義的對抗式程序�！�4〕
但在另一方面，增強(qiáng)對抗性也不可避免地帶來一些負(fù)面的影響。從結(jié)構(gòu)功能分析，向?qū)怪瓢l(fā)展可能帶來幾項(xiàng)弊端，其一，當(dāng)事人傾向。由于對抗制度將訴訟雙方設(shè)定為訴訟立場相互對立的訴訟當(dāng)事人，雙方出于當(dāng)事人立場不可避免地要采用各種手段實(shí)現(xiàn)勝訴。在這里“勝訴”是最重要的，而實(shí)現(xiàn)正義，即對犯罪予以適當(dāng)?shù)闹撇煤蛯o辜者予以保護(hù)，則往往容易被忽視；其二，由于訴訟被當(dāng)事人推進(jìn)，訴訟結(jié)局受雙方的訴訟技巧影響較大，一般認(rèn)為，它較之法官職權(quán)主義，不利于查明案件的實(shí)質(zhì)真實(shí)，而查明真實(shí)是刑事訴訟最基本和最重要的任務(wù)，也是實(shí)現(xiàn)正義的先決條件；其三，由于對抗制帶來的“牙科醫(yī)生式的訴訟作業(yè)”，即反復(fù)進(jìn)行法庭調(diào)查和辯論，以及由當(dāng)事人推進(jìn)訴訟，必然降低訴訟的效率，“從重從快”難以貫徹；其四，大大增加了指控的難度，在目前我們的司法能力和司法條件之下，對打擊犯罪不利；其五，增加了國家的訴訟負(fù)擔(dān)，目前刑事司法的經(jīng)濟(jì)資源可能難以支持；其六，辯護(hù)舉證受被告人經(jīng)濟(jì)狀況影響較大，可能使法律在金錢下傾斜，辛普森案就是一個(gè)比較典型的例證。
也許正是考慮到這些問題，新刑訴法保留了相當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素，如不采“起訴一本狀主義”，要求移送主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄；不承認(rèn)法官的完全被動，而賦予法官相當(dāng)?shù)恼{(diào)查和控制審判的職權(quán)。這些措施可以在一定程度上減弱對抗制的弊端。當(dāng)然，反過來也可能恰恰因此而致使庭審實(shí)務(wù)在一定程度上維持原狀。在訴訟制度改革尤其是在現(xiàn)代對抗制和非對抗制之間作出取舍時(shí)，應(yīng)當(dāng)看到兩種訴訟結(jié)構(gòu)的利弊依附性，對某一種制度，用其長處也必然要承受它的不足，“擇優(yōu)結(jié)合”、“用利去弊”的說法雖然動聽，但難免有畫餅充饑之嫌。因此在訴訟制度改革時(shí)不能苛求有利無弊，更不能奢望完美。
確立對抗制因素的合理限度
利弊共生的情況下，關(guān)鍵在于價(jià)值觀和價(jià)值選擇。首先要對原體制作一個(gè)基本的估價(jià)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)它的主要弱點(diǎn)在于忽視了對進(jìn)入訴訟過程的公民個(gè)人的保護(hù)，以此為基點(diǎn)，在推進(jìn)某種民主化改革的同時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)某些“必要的喪失”。在這個(gè)問題上要注意“大處著眼”，即宏觀評估。因此而言，在原有訴訟模式的基礎(chǔ)上增強(qiáng)訴訟的對抗性是必要的，這種增強(qiáng)，是要保證在刑事訴訟中的訴訟雙方，尤其是辯護(hù)對公訴方，能夠發(fā)揮為保證案件的正確處理尤其是保證進(jìn)入刑事訴訟的公民個(gè)人的權(quán)利所必須的制約能力。也就是說，應(yīng)當(dāng)形成一種“他律”的合理機(jī)制，而不能僅僅依靠或基本依靠國家機(jī)關(guān)的“自律”。而且，這種“他律”，主要是一種“權(quán)利”制約“權(quán)力”的機(jī)制，即“民”對“官”的制約機(jī)制。
基于上述考慮，在程序運(yùn)作中，有幾個(gè)要點(diǎn)應(yīng)予注意：一是律師的及時(shí)和有效的介入以及對偵查、起訴和審判的制約。刑事訴訟中，由于犯罪嫌疑人和被告人所受的地位、環(huán)境和行為條件以及知識技能條件等方面的限制，其辯護(hù)權(quán)的行使不能不較多地依賴于辯護(hù)律師。辯護(hù)律師在訴訟中的及時(shí)介入，對于防止和糾正偵查的封閉性以及所帶來的某種片面性和偵查越軌，是有積極意義的。對此，新刑訴法已經(jīng)確認(rèn)，但現(xiàn)在的問題是要在司法實(shí)踐中切實(shí)貫徹這一立法精神。而這個(gè)問題至少在目前是值得引起注意的。這是因?yàn)椋浩湟�，由于我國�?qiáng)大的國家司法傳統(tǒng)和相對弱小的“民間勢力”，尤其是重視安全和安定，強(qiáng)調(diào)打擊和控制犯罪的價(jià)值觀，使得公民權(quán)利易被國家權(quán)力所壓制，加之我國目前律師制約機(jī)制不健全的現(xiàn)實(shí)，更為這種壓制找到了比較合理的說法。其二，從目前的一些方案和實(shí)際部門的心態(tài)看，也比較傾向于從嚴(yán)從緊控制律師的介入，尤其是偵查階段的律師活動。如會見的時(shí)間、次數(shù)限制，利用“涉密規(guī)定”禁止律師在偵查階段介入等。其三，我國刑訴法的有關(guān)規(guī)定易生岐義，實(shí)踐中可能不利于立法精神的切實(shí)貫徹。例如國家秘密條款，從字面理解，所謂國家秘密，應(yīng)該是指國家保密法所確定的秘密事項(xiàng)范圍，刑事偵查中的保密事項(xiàng)和材料等司法秘密亦應(yīng)包含其中。如此解釋，就可能將律師基本排除于偵查程序之外。這顯然與立法精神不合。這里的國家秘密應(yīng)當(dāng)作限制性解釋，至少應(yīng)排除案件本身。利用某些條款限制律師權(quán)利的問題在不少國家都曾出現(xiàn)。如日本刑訴法第39條第3款鑒于在押嫌疑人的調(diào)查時(shí)間有限， 為協(xié)調(diào)辯護(hù)人會見與偵查上的必要之間的關(guān)系，規(guī)定在偵查上有必要時(shí)，可以指定上述會見的場所和時(shí)間。過去，偵查機(jī)關(guān)利用這一規(guī)定，采用“一般指定”和“具體指定”制度大量限制律師會見嫌疑人，但90年代以來情況得到了較大的改變，律師會見權(quán)進(jìn)一步得以實(shí)現(xiàn)〔5〕。日本的例子可以為我們所借鑒。
二是對強(qiáng)制性訴訟行為尤其是強(qiáng)制偵查的司法控制。在刑事訴訟中，強(qiáng)制性訴訟行為即訴訟中的強(qiáng)制措施，主要是指偵查、檢察和審判機(jī)關(guān)為了發(fā)現(xiàn)和保全證據(jù)，控制和“保全”嫌疑人，而依法采取的各種具有強(qiáng)制性的方法。依強(qiáng)制客體的不同，可以分為對人的強(qiáng)制措施和對物的強(qiáng)制措施，前者如拘傳、拘留、取保候?qū)�、監(jiān)視居住以及逮捕，后者如搜查、扣押、凍結(jié)等（我國刑事訴訟中通常只將對人身的強(qiáng)制稱為強(qiáng)制措施，而將對物的強(qiáng)制稱為“專門調(diào)查工作和強(qiáng)制性措施”）。強(qiáng)制措施對于刑事司法說來，是一種不可缺少的重要手段，但同時(shí)卻又會或多或少地對公民的人身自由及其他權(quán)益造成侵害，因此，強(qiáng)制措施必須控制在必要限度內(nèi)。在刑事訴訟中，近現(xiàn)代人權(quán)思想的發(fā)展，主要就是以刑事程序中強(qiáng)制措施的抑制或合理化為中心展開的。主要的辦法是對強(qiáng)制措施的適用實(shí)行法律控制，尤其是司法監(jiān)督，即實(shí)行強(qiáng)制措施適用的“司法令狀主義”，要求強(qiáng)制措施在一般情況下應(yīng)根據(jù)由獨(dú)立的司法官員審批后簽發(fā)的“司法令狀”才能實(shí)施。
隨著人權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展和完善，為防止犯罪控制機(jī)關(guān)濫用強(qiáng)制權(quán)，加強(qiáng)對強(qiáng)制措施的司法控制是完全必要的。尤其是考慮到訴訟中對抗制因素的增強(qiáng)對司法控制的要求提高了；而且這種增強(qiáng)可能帶來的“當(dāng)事人化”（即角色偏向）的消極影響，也需要加強(qiáng)司法控制對其予以防止。例如，對新刑訴法規(guī)定的拘留措施在幾種情況下（流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子等）可以延長至一個(gè)月才報(bào)捕的規(guī)定，學(xué)者們頗有微詞。這里的問題不在于將一名嫌疑人關(guān)押時(shí)間的長短，而在于這個(gè)較長的關(guān)押時(shí)間未獲得司法的審查和監(jiān)督，我國刑事訴訟中采用的對偵查活動的檢察監(jiān)督對這一塊實(shí)際上是不能控制的，對抗制原則在這里也是不適用的。雖然立法上確有彌補(bǔ)收審取消而帶來的手段欠缺之意，但從總體上看似乎超出了一個(gè)必要的限度。再如偵查中的搜查措施，完全由偵查機(jī)關(guān)自行確定，隨意性較大，今后的方向是可以考慮加強(qiáng)對這種措施的司法控制。
具體的司法控制方案在我國目前情況下可以考慮仍用對偵查活動實(shí)行檢察監(jiān)督的方案，因?yàn)檫@種做法有憲法和刑訴法奠定的法律基礎(chǔ)，而且也比較現(xiàn)實(shí)，對偵查活動所帶來的影響也比較小。尤其是我國刑事賠償制度的建立，對強(qiáng)制措施的使用有較強(qiáng)的抑制作用。比較明顯的如逮捕，由于涉及對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督的職責(zé)與形象以及賠償?shù)目赡�，檢察機(jī)關(guān)的批捕十分慎重。1996年3月， 人大修改刑訴法的決定修改了逮捕條款，放寬逮捕條件的立法意圖十分明顯，但就是這樣，檢察機(jī)關(guān)目前仍傾向于從嚴(yán)掌握逮捕，因?yàn)槿匀淮嬖谛蜗笈c賠償問題。當(dāng)然，隨著我國司法制度的進(jìn)一步改革，今后不排除將某些最重要強(qiáng)制措施的審批權(quán)交給更中立和獨(dú)立的審判機(jī)關(guān)行使。
三是審判活動中對抗制因素的確定。這主要體現(xiàn)在控辯式庭審需在一定程度上切實(shí)貫徹對抗求證的精神。目前控辯式庭審的大框架雖已由立法確認(rèn)，但具體的方式卻還有待摸索，其完善與成熟無疑還要有一個(gè)過程。在庭審程序的具體設(shè)置和掌握上，應(yīng)當(dāng)注意使控辯式不流于形式走過場。例如，庭審調(diào)查可以借鑒國外對抗制庭審的基本證據(jù)調(diào)查方法：交叉詢問——區(qū)分控方舉證和辯護(hù)方舉證階段，證人由提出一方作主詢問，另一方作交叉詢問，可以再詢問，提出證人一方享有最后詢問權(quán)。這種方法已經(jīng)為長期的對抗制庭審實(shí)踐以及大量的理論和實(shí)證分析證明是以控辯雙方舉證為主的訴訟形式中查明案情的基本的、不可缺少的方法。這種方法集中體現(xiàn)了對抗制訴訟抗辯求證的精髓，使證據(jù)內(nèi)容的各個(gè)側(cè)面能夠得到比較充分的顯現(xiàn)，而且能夠真正貫徹“質(zhì)證原則”，使證據(jù)的真?zhèn)�、可信度得到檢驗(yàn)。
然而，在另一方面，在我國的刑事訴訟中，對抗制因素必須注意控制其限度，以防止其消極影響，而且注意對抗制因素與我國司法制度及刑事訴訟制度的價(jià)值要求，基本構(gòu)架與運(yùn)作機(jī)制相協(xié)調(diào)。首先，我們不能忽視目前中國由于歷史傳統(tǒng)、價(jià)值取向、社會心理特征，以及現(xiàn)實(shí)的政治結(jié)構(gòu)所形成的這塊土壤。在一塊典型的適合于職權(quán)主義生長的土壤上移植一種異質(zhì)的訴訟結(jié)構(gòu)，如果不注意雙向改造以求相互適應(yīng)，就很可能發(fā)生“南橘北枳”效應(yīng)。我們與日本、意大利畢竟還有很大的區(qū)別（首先是一種大背景的區(qū)別）。中國目前條件下，就增強(qiáng)訴訟對抗性尚缺乏一些基本的制度環(huán)境和實(shí)際條件，處于中國的現(xiàn)實(shí)環(huán)境和社會條件下的立法者和司法者都不能走得太遠(yuǎn)，否則會帶來一系列問題。因?yàn)橹匾暟踩⒁蕾噰覚?quán)力的保護(hù)作為一種國民性格特征和社會心理具有較為恒定的性質(zhì)，這個(gè)社會必然要求國家有效地發(fā)揮其“警察職能”，確保正常的社會秩序以及公民人身、財(cái)產(chǎn)的安全。尤其是伴隨著社會的發(fā)展，刑事犯罪更為嚴(yán)重，而且呈現(xiàn)出更強(qiáng)的智能化和組織化的趨勢，這種情況下，如果訴訟中對抗性太強(qiáng)，犯罪控制機(jī)關(guān)將更難完成他們的社會使命。在這種現(xiàn)實(shí)壓力下，為了保證犯罪控制的效率和效益，中國的審判制度改革向?qū)怪频目缍炔粦?yīng)太大。具體要求是對抗制因素不能對國家的刑事司法能力造成較大的損害，要基本保證偵查、檢控犯罪的有效性，以維護(hù)社會的安全與秩序。這在制度設(shè)計(jì)和操作上應(yīng)當(dāng)注意：
其一，仍要充分肯定檢察機(jī)關(guān)的客觀公正，而應(yīng)努力避免其當(dāng)事人化。
檢察機(jī)關(guān)作為公共利益的代表，應(yīng)當(dāng)客觀公正地履行職務(wù)，這是司法制度對檢察官的基本要求。可以想見，擁有公訴裁量權(quán)、偵查權(quán)與一定的監(jiān)督權(quán)的檢察機(jī)關(guān)如果不能持客觀態(tài)度，公正履行自己的職責(zé)，對公民權(quán)益和社會利益無疑會造成巨大損害，而公正的審判也勢必難以實(shí)現(xiàn)。
檢察官客觀公正地履行職務(wù)，就是要求檢察官不是單純地站在追訴者的立場，而應(yīng)站在法律的立場，作為“護(hù)法者”，保證切實(shí)正確地實(shí)施法律。他必須著力于發(fā)現(xiàn)案件客觀真實(shí)，在訴訟過程中，必須以客觀態(tài)度既注意對被告不利的方面，又注意對被告有利的方面，一旦發(fā)現(xiàn)被告受到不公正待遇包括不適當(dāng)?shù)刈肪勘桓嫒诵淌仑?zé)任，則應(yīng)當(dāng)為之作出糾正的努力，包括撤銷起訴以及為被告利益提出抗訴等。
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